Délibérations du comité sénatorial permanent des
Affaires juridiques et constitutionnelles

Fascicule 62 - Témoignages


OTTAWA, le mercredi 23 avril 1997

Le comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles, auquel a été renvoyé le projet de loi C-46, Loi modifiant le Code criminel (communication de dossiers dans les cas d'infraction d'ordre sexuel), se réunit aujourd'hui à 16 h 40 pour étudier le projet de loi.

Le sénateur Sharon Carstairs (présidente) occupe le fauteuil.

[Traduction]

La présidente: Honorables sénateurs, nous amorçons l'étude du projet de loi C-46, Loi modifiant le Code criminel (communication de dossiers dans les cas d'infraction d'ordre sexuel).

J'annonce officiellement que le comité directeur a décidé à l'unanimité que nous n'accueillerons que des fonctionnaires lors de l'étude de ce projet de loi, étant donné que la Chambre l'a déjà étudié à fond.

Cependant, je tiens à ce que les sénateurs entendent le point de vue d'un certain nombre de personnes qui ont témoigné devant le comité de la Chambre et qui se sont dits préoccupés par ce projet de loi. À cette fin, vous allez recevoir aujourd'hui des exposés présentés devant la Chambre des communes par le Conseil canadien des avocats de la défense, par la Criminal Lawyers' Association et par M. Merskey, dont le sénateur Cools a évoqué le témoignage dans son discours d'hier après-midi.

Nous recevons cet après-midi des fonctionnaires du ministère de la Justice. Je vous invite à présenter votre exposé concernant le projet de loi, puis les sénateurs vous poseront des questions. Madame Kane, nous vous écoutons.

Mme Catherine Kane, conseillère juridique, Section de la politique en matière de droit pénal, Secteur des politiques, ministère de la Justice: Madame la présidente, je voudrais tout d'abord faire quelques remarques générales avant d'évoquer certains points saillants du projet de loi.

Le projet de loi C-46 modifie le Code criminel pour définir de nouvelles règles de droit et de procédure applicables aux accusés qui demandent les dossiers privés, personnels et confidentiels des plaignants ou des témoins dans des poursuites pour des infractions d'ordre sexuel.

Le bill a été rédigé avec soin de façon que ces dispositions assurent une meilleure protection des plaignants dans les cas d'infraction d'ordre sexuel, tout en permettant une vérification minutieuse des demandes des accusés qui veulent obtenir les dossiers des plaignants, sans pour autant empiéter sur les droits des accusés.

Avant de parler de la nécessité du projet de loi, il est important de replacer ces modifications dans leur contexte. Elles ne s'appliquent qu'aux dispositions du Code criminel concernant les infractions d'ordre sexuel.

Dans tous les cas d'infractions criminelles, la Couronne doit prouver chaque élément hors de tout doute raisonnable. Dans la plupart des cas d'infractions d'ordre sexuel, cela l'oblige à prouver que l'activité sexuelle alléguée par le plaignant s'est réellement produite sans son consentement. Si l'accusé avance des arguments de défense, il n'a qu'à invoquer le doute raisonnable au sujet de l'un des éléments de l'infraction. Ces modifications n'ont nullement pour effet de modifier la présomption d'innocence de l'accusé ou le fardeau de la preuve, la Couronne devant toujours prouver chaque élément de l'infraction au-delà de tout doute raisonnable.

Au cours des 20 dernières années, on a entrepris à plusieurs reprises de moderniser notre législation sur les infractions d'ordre sexuel en ce qui concerne les adultes et les enfants. Je n'ai pas besoin de passer en revue ces mesures de réforme, puisque les sénateurs les ont évoquées spécifiquement au Sénat. Malgré les importantes réformes juridiques qui visaient à supprimer les préjugés, les stéréotypes et les stigmates attachés à la personnalité des victimes ou aux raisons pour lesquelles certaines personnes sont victimes d'agressions sexuelles, la victime a souvent l'impression, dans un procès pour infraction d'ordre sexuel, que c'est elle qu'on juge, non pas l'accusé.

Le projet de loi C-46 vise à contrer une tendance croissante très préjudiciable aux victimes des infractions d'ordre sexuel. Depuis cinq ans environ, les avocats représentant les personnes accusées d'infractions sexuelles ont élaboré une nouvelle stratégie de défense. Ils s'efforcent de solliciter et d'obtenir toute une gamme de dossiers personnels ou privés concernant le plaignant. Ils peuvent demander les dossiers pour diverses raisons: un élément qui, de leur point de vue, pourrait être considéré comme incompatible avec l'allégation d'agression; ils cherchent parfois l'indication d'un problème de santé mentale; ils peuvent contester la crédibilité du plaignant; ils peuvent chercher tout autre renseignement concernant les moeurs et les habitudes du plaignant; et, dans certains cas, ils essaient de façon générale de l'intimider.

Ils ont ainsi demandé toutes sortes de documents, des dossiers scolaires aux dossiers de foyer collectif, en passant par les dossiers d'adoption, ceux de la Société d'aide à l'enfance, les dossiers médicaux et d'orientation ainsi que les journaux personnels, sans guère se préoccuper de leur pertinence ou de leur caractère confidentiel ou privé. Certains des dossiers demandés étaient parfois antérieurs ou postérieurs de plusieurs années à l'infraction en cause. Il pouvait s'agir, par exemple, du dossier d'un centre d'aide aux victimes d'agressions sexuelles ou du dossier d'un traitement entrepris précisément parce que le plaignant avait besoin d'un traitement ou de services d'orientation du fait de l'incident en cause.

Cette tendance a amené de nombreux plaignants à perdre confiance envers les services d'assistance et envers le système judiciaire qui, à leur avis contrevient à leurs droits de plaignant ou de témoin en communiquant à l'accusé des dossiers non pertinents mais contenant des renseignements personnels. Le projet de loi C-46 vise à contrer cet effet et à protéger les plaignants en obligeant le tribunal à vérifier soigneusement ce genre de demandes de renseignements. En revanche, les modifications n'interdisent pas la production de documents, comme l'avaient exigé certains groupes de femmes qui revendiquent l'égalité.

Je signale également que le projet de loi ne concerne que la production de dossiers. Il ne vise nullement à modifier le droit de la preuve. Généralement, la preuve pertinente reste recevable. Il ne faut pas confondre la question de la communication des dossiers avec celle de la recevabilité de la preuve. Les avocats de la défense demandent à consulter des dossiers -- autrement dit, des documents dans lesquels ils pourront chercher des éléments utiles à leur argumentation de défense.

De façon générale, je suis favorable à une bonne partie des mesures proposées dans ce projet de loi. En revanche, le Barreau a formulé certaines critiques. Ainsi, pourquoi faudrait-il autoriser la communication du journal personnel d'une femme? Le journal personnel figure dans la catégorie des documents protégés par cette mesure législative. Si un accusé demande à consulter un journal personnel, il devra satisfaire aux exigences du projet de loi pour y avoir accès.

Le sénateur Beaudoin: S'il veut obtenir le journal, il devra se conformer aux conditions du projet de loi.

Mme Kane: Il devra convaincre le juge du procès que ce journal contient des renseignements qui concernent une question posée au procès ou la recevabilité d'un témoignage.

Le sénateur Jessiman: Il ne peut pas obtenir ces documents lors de l'audience préliminaire, n'est-ce pas?

Mme Kane: C'est exact. Il doit en faire la demande au juge du procès.

Le sénateur Jessiman: Pourquoi en est-il ainsi? Lors de l'audience préliminaire, le juge peut se prononcer sur ces questions.

Mme Kane: L'audience préliminaire a pour objet de déterminer si la Couronne dispose de preuves suffisantes pour poursuivre le délinquant, et si elle a de bonnes chances d'obtenir sa condamnation grâce à ces preuves.

Le sénateur Jessiman: Ne peut-il y avoir de preuves en sens inverse? La Couronne devrait pouvoir obtenir gain de cause si tout indique que la personne incriminée ment en permanence.

Mme Kane: Les avocats demandent ces dossiers au nom du droit de l'accusé de réfuter les accusations et d'obtenir une défense pleine et entière, comme l'a reconnu la Cour suprême du Canada.

Le sénateur Jessiman: La Cour suprême affirme-t-elle que ce droit n'est pas reconnu lors de l'enquête préliminaire? Je ne le sais pas, car je n'ai pas eu le temps de consulter la jurisprudence. Voulez-vous dire que la Cour suprême a affirmé que le droit de common law d'obtenir ce genre de renseignements, va être supprimé par le projet de loi, n'est pas reconnu à l'étape préliminaire d'un procès?

Mme Kane: La Cour suprême du Canada a affirmé, dans l'arrêt O'Connor, que ce genre de dossier doit être demandé au juge du procès.

Le sénateur Jessiman: Les demandes ne peuvent pas être présentées avant le procès.

Le sénateur Beaudoin: L'audience préliminaire fait-elle partie du procès?

Mme Kane: On ne peut pas demander ces dossiers à un juge qui préside une enquête préliminaire ou toute autre procédure.

Le sénateur Beaudoin: Est-ce la Cour suprême qui en a décidé ainsi?

Mme Kane: Oui. Nous en avons tenu compte dans le projet de loi.

Le sénateur Beaudoin: C'est aux juges de la Cour suprême d'en décider. Il s'agit d'un droit au procès, si je peux m'exprimer ainsi, mais non pas à l'étape de l'audience préliminaire.

Mme Kane: C'est exact.

Le sénateur Beaudoin: Le deuxième point sur lequel j'aimerais m'informer, c'est que la personne chargée du dossier peut être convoquée comme témoin, mais ce n'est pas prévu dans le projet de loi.

Mme Kane: On peut convoquer n'importe qui comme témoin au moyen d'une assignation, sous réserve que celle-ci soit émise dans les formes et que le témoin ait à fournir des éléments matériels de preuve.

Les dispositions du projet de loi définissent les conditions de convocation des témoins et de production des documents. Au paragraphe 278.4(2), il est clairement indiqué que la personne qui détient le dossier, ou celle qui fait l'objet du dossier ou toute autre personne citée dans le dossier peut comparaître à l'audience, peut témoigner mais on ne peut la contraindre. On ne peut pas l'obliger à témoigner à l'audience.

C'est à l'accusé qu'il appartient d'établir à l'audience les raisons pour lesquelles il veut obtenir communication du dossier. Les autres parties ne sont pas obligées d'intervenir. Elles peuvent comparaître et présenter leur argumentation, mais l'accusé ne peut pas les contraindre à témoigner en audience au cours du procès.

La présidente: Il s'agit d'une audience d'instruction précisément pour obtenir communication des dossiers.

Mme Kane: Exactement.

Le sénateur Beaudoin: Quand peut-on les citer à comparaître?

Mme Kane: On peut les citer à comparaître en tant que témoins au cours du procès proprement dit s'ils ont des preuves à fournir.

Le sénateur Beaudoin: Cela ne fait aucun doute.

Mme Kane: C'est exact, cela ne fait aucun doute.

Le sénateur Doyle: Je vois mal comment vous pouvez prétendre à un semblant de respect de la présomption d'innocence dans une salle d'audience où l'accusé doit tout d'abord aller mendier auprès du juge et consulter toute une liste d'interdits avant de pouvoir formuler ses questions. Dans de telles circonstances, il ne peut être considéré comme un accusé confronté sur un pied d'égalité avec son accusateur. Vous allez saper sa confiance en lui-même avant la fin du procès. Est-ce que quelqu'un est intervenu pendant vos délibérations pour rappeler qu'au cours du procès, l'accusé devait être considéré comme innocent jusqu'à preuve du contraire, alors qu'en l'occurrence, on semble considérer qu'il a déjà été condamné?

Mme Kane: Je ne considère pas que ce projet de loi prive l'accusé de son droit à se défendre, ni qu'il dispense la Couronne du fardeau de prouver chaque élément de l'infraction hors de tout doute raisonnable. Le projet de loi ne vise qu'à obliger les tribunaux à vérifier plus soigneusement les demandes des accusés qui veulent consulter les dossiers du plaignant détenus par un tiers qui n'est pas partie à la poursuite criminelle.

J'ai fait référence à la liste des affirmations. Il n'est pas possible d'affirmer certaines choses pour prétendre que les dossiers peuvent être pertinents, mais ce ne sont pas là des motifs irrecevables. Si l'avocat de la défense peut prouver qu'il a besoin du dossier parce qu'il contient vraisemblablement des éléments d'information pertinents à une question soulevée au procès ou à la recevabilité d'un témoignage, le dossier ne lui sera pas refusé. Si le juge estime que la communication est justifiée, rien ne l'interdit.

Le sénateur Doyle: C'est donc le juge qui en décide.

Mme Kane: C'est exact. Il détermine discrétionnairement si les dossiers détenus par une tierce partie doivent être communiqués à l'accusé.

Le sénateur Doyle: Y a-t-il d'autres cas semblables en droit criminel, dans une autre loi ou dans le code, où l'on énonce une telle liste d'interdictions assorties d'exceptions?

Mme Kane: Oui. Je pourrais vous citer les nombreuses dispositions concernant les demandes de perquisition. On ne peut pas se présenter en disant simplement: «J'ai besoin d'un mandat de perquisition». Il faut satisfaire à toute une série de critères.

Le sénateur Doyle: Celui qui demande un mandat de perquisition n'est pas accusé d'un crime grave.

Mme Kane: Comme je l'ai dit, c'est à la Couronne qu'il incombe d'établir que l'accusé a commis une infraction. Quant aux dossiers, l'accusé veut les obtenir auprès d'une tierce partie.

Et comme je l'ai signalé tout à l'heure, rien n'empêche l'accusé de citer à comparaître toute personne susceptible de fournir des éléments de preuve pertinents et de poser les questions pertinentes. On fixe des limites à la possibilité d'obtenir communication des dossiers détenus par une tierce partie, mais rien n'empêche la défense de citer cette dernière à comparaître pour témoigner de vive voix.

Le sénateur Doyle: Toutes ces conditions s'appliquent à l'accusé. On lui impose toute une série d'interdictions et d'obligations.

Mme Kane: Vous avez raison. On lui impose certaines conditions.

Le sénateur Doyle: Par contre, rien ne limite les possibilités de l'accusateur.

Mme Kane: Comme je l'ai dit, la Couronne doit prouver le bien-fondé de la cause. Elle doit prouver chaque élément de l'infraction criminelle hors de tout doute raisonnable. Il n'y a rien de nouveau à cet égard. L'accusé demande des dossiers à une tierce partie. Lorsqu'on porte atteinte aux droits d'une tierce partie à la protection des renseignements personnels, il est normal que le juge impose certaines conditions préalables. Le juge est en présence de droits concurrents qui doivent être respectés, à savoir le droit de l'accusé d'assurer pleinement sa défense et le droit du plaignant, du témoin ou de toute personne citée dans un dossier à la protection des renseignements personnels.

Le sénateur Doyle: Comment peut-il y avoir équilibre entre l'accusé et l'accusateur lorsque toutes ces conditions pèsent du même côté? Je suis tout à fait en faveur de la protection de la réputation d'une femme qui a le courage d'accuser un homme. Mais par ailleurs j'estime qu'il faut protéger cet homme tant qu'il n'est pas trouvé coupable, car sa réputation risque d'en souffrir. Pourtant, on ne semble guère se soucier de ce qu'il adviendra de cet homme s'il est trouvé innocent.

Mme Kane: Comme je l'ai dit, rien n'empêche l'accusé de citer à comparaître une personne qui peut produire des éléments de preuve pertinents à sa décharge. Il doit satisfaire à certains critères pour obtenir communication des dossiers. La défense demande les dossiers pour pouvoir les consulter. Elle écartera les éléments à charge et ne se servira que des éléments positifs. En revanche, si elle convoque un témoin qui répond à ces questions, elle doit accepter les réponses, qu'elles soient utiles ou non. Rien n'empêche l'accusé de convoquer un témoin à décharge. Ces modifications ne modifient en rien les règles de la preuve.

Le sénateur Doyle: Pourquoi ne pourrait-on pas rédiger une loi déclarant que chacune des parties au procès pourrait se présenter devant le juge et lui demander les documents qu'elle veut obtenir?

M. Yvon Roy, avocat général principal, Section de la politique en matière de droit pénal, ministère de la Justice: Sénateur Doyle, vous ne voulez sans doute pas dire qu'il faudrait permettre à l'accusé de demander des documents à l'aveuglette pour se défendre. Je suis sûr que ce n'est pas ce que vous proposez. Néanmoins, vous dites qu'il existe peut-être en droit d'autres cas où la Couronne possède des éléments d'information qu'elle n'a pas à communiquer à l'accusé.

Il y a eu des cas où l'accusé a présenté des demandes à l'aveuglette. Je me souviens d'une affaire où l'accusé prétendait qu'il devait savoir si l'État -- provincial ou fédéral -- l'avait mis sur table d'écoute au cours des 10 dernières années. C'était strictement une demande à l'aveuglette; il voulait simplement que la Couronne lui fournisse ce renseignement.

À un moment donné, il a fallu se prononcer sur le problème des dénonciateurs et décider si l'accusé avait le droit de connaître l'identité de la personne qui avait donné à la police les informations nécessaires à son arrestation. Les tribunaux ont essayé de préserver l'équilibre entre, d'une part, le droit sacré de l'accusé à une défense pleine et entière et, d'autre part, le droit pour l'État de ne pas divulguer l'identité de ces informateurs, tout simplement parce que si leur identité était révélée, ces personnes risqueraient leur vie et finiraient par ne plus rien dire à la police.

Dans un souci d'équilibre entre ces deux intérêts, les tribunaux ont décidé que si l'accusé a besoin de certains renseignements concernant l'informateur pour se défendre et qu'il peut faire état de certaines circonstances -- par exemple que l'informateur était présent sur les lieux du crime -- l'informateur sera considéré comme un témoin oculaire. L'État peut divulguer ce genre d'information.

Le ministre de la Justice prétend que ce projet de loi relève du même principe. On donne aux juges la possibilité de décider de l'intérêt public qui doit prévaloir dans un cas particulier. L'accusé peut demander à l'aveuglette des renseignements sur la vie privée du plaignant. Cette personne a le droit de se défendre et son droit a pour contrepartie le droit constitutionnellement reconnu de la protection des renseignements personnels. Ce projet de loi respecte l'équilibre entre les deux et donne aux juges les outils nécessaires pour rendre une décision éclairée.

Ce projet de loi ne prive pas l'accusé du droit de se défendre. Il donne aux tribunaux la possibilité de ménager des intérêts concurrents. C'est tout.

L'élément essentiel du projet de loi se trouve à la page 4, où il est question des motifs suffisants. Si vous êtes convaincus que ces motifs ne visent pas à priver l'accusé du droit de se défendre, vous devriez être favorables à ce projet de loi. Nous pouvons étudier ces motifs et tenter de vous expliquer du mieux possible l'utilité que ces dispositions figurent dans le projet de loi.

Le reste des dispositions proposent une structure d'exécution du principe mais à mon humble avis, l'essentiel porte sur les motifs suffisants.

J'estime, sénateur, que c'était la seule façon de mettre un terme aux demandes de renseignements à l'aveuglette qui n'ont pas leur place dans notre système judiciaire, pas plus du côté de la Couronne que celui de la défense. L'accusé doit demander ce genre de renseignements pour des motifs précis.

Vous avez posé une question sur les précédents. Ils sont nombreux dans notre droit, et on y trouve notamment le privilège des informateurs.

Si vous voulez que je vous parle des motifs, je serai très heureux de le faire.

Le sénateur Doyle: Si on veut éviter les demandes à l'aveuglette d'un côté, pourquoi ne pas les empêcher également de l'autre? Il fut un temps où je tenais la chronique judiciaire d'un journal et j'ai assisté à de nombreux procès où les demandes à l'aveuglette étaient présentées par le procureur de la Couronne, et non pas par l'accusé qui essayait de se défendre.

Le sénateur Gigantès: Je crois comprendre que l'accusé peut demander n'importe quel renseignement par l'intermédiaire du juge et que celui-ci décide si l'information est pertinente ou non. Est-ce bien cela?

Mme Kane: C'est un peu plus restrictif. La loi indique clairement que lorsque l'accusé cherche à obtenir ce genre de renseignements, il doit en faire la demande. Il doit également remettre une assignation à la personne qui détient les dossiers en question. Dans sa demande, il doit indiquer ce qu'il veut obtenir et les raisons pour lesquelles les dossiers sont susceptibles, à son avis, de contenir des éléments pertinents au point en litige. Ensuite, le juge tient une audience au cours de laquelle toutes les parties visées par l'opération ont la possibilité de s'exprimer. Il incombe à l'accusé de convaincre le juge que les éléments qu'il recherche dans les dossiers détenus par une tierce partie peuvent être pertinents au point en litige. Le juge consulte les dossiers et détermine s'il convient de les communiquer intégralement ou partiellement à l'accusé.

Le sénateur Gigantès: Pour que cette procédure soit injuste envers l'accusé, il faut présumer que le juge à un préjugé défavorable contre lui.

Mme Kane: C'est exact. Rien n'indique la possibilité d'un tel préjugé dans le projet de loi. Nous partons d'un territoire neutre. Lorsque l'accusé veut obtenir des dossiers détenus par une tierce partie, il doit dire pourquoi il en a besoin et le juge prend sa décision en fonction des critères énoncés dans le projet de loi et sans préjugé favorable ou défavorable à la communication. Le juge est tenu de considérer les droits de l'accusé et du plaignant tels qu'ils sont prévus dans Charte, ainsi que les facteurs, définis dans la loi, qui doivent le guider dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire et dans sa décision.

Le sénateur Gigantès: L'avocat ou l'accusé peut-il contester cette décision en appel?

Mme Kane: Lorsque le juge décide de ne pas communiquer les dossiers, sa décision est une question de droit, d'après le projet de loi. Par exemple, si l'accusé est condamné et qu'il n'y a pas d'autres motifs d'appel, le refus d'ordonner la communication des dossiers est un motif d'appel recevable.

Le sénateur Jessiman: Vous considérez les motifs insuffisants. Si vous aviez tous ces motifs, cela serait-il suffisant?

Mme Kane: Oui.

Le sénateur Jessiman: Par exemple, si le dossier indique un comportement contradictoire du plaignant ou indique qu'il a eu des activités sexuelles avec plusieurs personnes, y compris l'accusé, tout cela n'est pas suffisant. Dans ce cas, qu'est-ce qui est considéré comme suffisant?

Mme Kane: Je tiens à signaler qu'à mon avis, vous donnez une mauvaise interprétation de l'objet de cette disposition. Tout d'abord, l'accusé doit établir les motifs sur lesquels il se fonde pour affirmer que les dossiers qu'il demande sont vraisemblablement pertinents. Voilà la règle fondamentale. Cette disposition précise que l'accusé ne peut pas simplement lancer des affirmations dans l'espoir de satisfaire à ces motifs.

J'ai dit qu'on s'en remettait à la définition ordinaire de l'affirmation. Une affirmation est une simple affirmation du genre: «J'ai besoin du dossier parce qu'il concerne l'incident en question.» Une telle affirmation ne donne aucune indication concernant la pertinence du dossier pas plus que de dire: «J'ai besoin du dossier parce qu'il pourrait contenir une déclaration contradictoire».

Le sénateur Jessiman: Et s'il estime avoir besoin du dossier?

Mme Kane: S'il estime avoir besoin du dossier, il doit indiquer pourquoi et ce sera peut-être suffisant. La disposition concerne les affirmations très générales, qui ne sont pas considérées comme des motifs irrecevables, sénateur.

Le sénateur Jessiman: Tout cela n'est pas suffisant pour permettre au juge de consulter les dossiers, et à plus forte raison, à l'accusé.

Mme Kane: C'est exact.

Le sénateur Jessiman: Le juge ne peut pas consulter les dossiers avant d'en décider.

Mme Kane: Dans le cas contraire, si l'accusé pouvait énumérer toutes sortes de motifs, le juge pourrait alors consulter les dossiers et c'est ce qu'il ferait dans tous les cas, puisque l'accusé pourrait toujours dire que le dossier peut contenir tel ou tel élément. Ce ne sont pas là des motifs permettant d'établir qu'un dossier contiendrait semblablement des renseignements pertinents au point en litige.

Le sénateur Jessiman: Et si le dossier contient effectivement les renseignements en question?

Mme Kane: L'accusé pourra alors le consulter. Le juge pourra certes le consulter.

La présidente: Prenons un exemple précis de la situation évoquée par le sénateur Jessiman.

Si un accusé sait qu'une femme qui a été agressée sexuellement est allée à l'hôpital et a subi un examen médical, qui, de l'avis de l'accusé, n'a pas permis d'établir la preuve d'une agression sexuelle, comment l'accusé peut-il prouver qu'il n'a pas de preuve médicale de l'agression sexuelle.

Mme Kane: Cette situation particulière n'est peut-être pas le meilleur exemple. La Couronne devra divulguer les résultats de cet examen médical, parce que cela fait nécessairement partie de son argumentation.

Disons qu'il s'agit d'une personne qui a été agressée sexuellement et qui se rend dans un centre de counselling pour les victimes d'agression sexuelle pour l'aider à mieux faire face à la situation. Elle n'a pas encore décidé si elle irait ou non déposer une plainte à la police; elle tente tout simplement de faire face à sa situation de victime. Il se peut qu'elle se rende à plusieurs séances de counselling et qu'elle donne une quantité considérable d'informations au sujet de sa vie qui ne sont pas particulièrement pertinentes à l'agression, mais il se peut également qu'elle décrive ce qui lui est arrivé et ce qui s'est produit au moment de la présumée agression.

L'accusé voudra peut-être avoir ces dossiers en alléguant: «J'ai besoin des dossiers car ils contiennent une discussion de l'incident dont je suis accusé.» Les dossiers contiennent sans doute cette information, car c'est pour cette raison qu'elle est allée au centre d'aide d'agression sexuelle. Ça ne signifie pas nécessairement que l'information contenue dans ces dossiers sera pertinente car il est probable que l'information soit exactement la même que celle contenue dans le rapport que la plaignante a fait à la police, ce qui a déclenché l'enquête et le dépôt de la plainte.

L'accusé devra justifier davantage sa demande. Par exemple, s'il dit: «Ces dossiers révèlent peut-être une déclaration incompatible»; oui, peut-être. Est-ce suffisant pour ne pas respecter la vie privée de la plaignante et prendre connaissance des dossiers? Peut-être -- si l'accusé peut justifier davantage pourquoi il craint qu'il y ait une déclaration incompatible. Il pourrait entre autres détenir de l'information d'autres personnes disant qu'elle a raconté une histoire différente à maintes autres personnes et qu'elles sont prêtes à déclarer sous serment que différentes versions de l'événement ont été données. L'accusé dirait: «D'après l'information dont je dispose, j'ai raison de croire que ces dossiers contiennent des déclarations qui sont incompatibles avec la déclaration qu'elle a faite à la police au sujet de l'heure, de l'endroit et de la date», ou autres. Cela sera peut-être suffisant pour que le juge dise: «Étant donné la probabilité de la pertinence concernant la déclaration incompatible, je devrai examiner ce dossier pour déterminer si l'accusé devrait ou non en prendre connaissance.»

La présidente: Pour pousser mon exemple un peu plus loin, vous avez dit que le procureur de la Couronne aurait introduit les dossiers médicaux. Qu'arriverait-il si la Couronne décidait de ne pas introduire les dossiers médicaux car à son avis, il ne prouverait pas le bien-fondé de la cause? Les dossiers médicaux ne contiennent aucune preuve médicale de la présence de sperme, de sang ou de quoi que ce soit d'autre pour indiquer qu'il y a eu agression sexuelle; cependant, l'accusé veut que ces dossiers soient soumis au tribunal car il croit pouvoir prouver son innocence.

Mme Kane: Dans un tel scénario, l'accusé répondrait certainement au critère de la pertinence vraisemblable. Il ne se fonde pas uniquement sur l'hypothèse que les dossiers existent et qu'ils puissent contenir de l'information, il a raison de croire qu'elle a été examinée à tel hôpital à la date de l'agression. Il pourra d'une certaine façon exposer les motifs pourquoi il est d'avis que ces dossiers ne confirmeront pas qu'il y a eu agression sexuelle et que rien qui figure sur cette liste n'empêcherait le tribunal d'examiner ces dossiers.

M. Roy: En fait, je pensais que M. Bobiasz voulait intervenir sur ce point en particulier. Je pourrai peut-être parler après lui.

M. Fred Bobiasz, conseiller juridique, Section de la politique en matière de droit pénal, Secteur des politiques, ministère de la Justice: Madame la présidente, si le procureur de la Couronne avait un dossier médical concernant un examen médical qui n'aidait pas à prouver sa cause, aux termes de la loi actuelle, il serait obligé de divulguer cette information.

La présidente: Oui, aux termes des dispositions de divulgation.

M. Bobiasz: Oui, la Couronne doit divulguer tout ce qu'elle a en sa possession concernant la cause, que ce soit favorable ou non. Ce dont nous parlons, c'est de l'information dont dispose une tierce partie, ce que Mme Kane a tenté de dire très clairement.

La présidente: C'est un point important.

Le sénateur Jessiman: Je ne sais plus où j'en suis.

Le sénateur Cools: Ce n'est pas nous qui ne savons plus où nous en sommes; ce sont eux.

Le sénateur Beaudoin: Je croyais que M. Roy avait quelque chose à ajouter.

M. Roy: Pour plus de clarté et pour essayer d'aider le comité, il me semble que nous devons être prudents en ce qui concerne le libellé qui est utilisé dans ce qui deviendrait l'alinéa 278.3(4) qui porte sur l'insuffisance des motifs. Cela se trouve à la page 4 du projet de loi.

Ce libellé a été choisi afin de s'assurer qu'il n'y aura pas de demande à l'aveuglette du genre dont je parlais tout à l'heure. Examinons un à un ces alinéas. Premièrement, lorsque nous parlons de l'alinéa a), la simple affirmation que le dossier existe ne suffit pas pour que le juge dise à la tierce partie qui détient le dossier: «Vous devez remettre ce dossier à l'accusé.» Pourquoi? Parce que c'est l'exemple parfait d'une demande à l'aveuglette. L'existence du dossier comme tel ne suffit pas. Regardez l'alinéa b).

La présidente: Monsieur Roy, il est très important que nous comprenions bien ce dont il s'agit ici. Voulez-vous parler ici par exemple de quelqu'un qui dirait: «Je crois qu'il existe un journal personnel»?

M. Roy: Ce n'est pas un motif suffisant. Qu'est-ce que cela vous dit? Pourquoi est-ce ça aiderait à votre défense?

Le sénateur Gigantès: Peut-être que dans son journal personnel elle décrit ce qui lui est arrivé non pas comme étant une agression mais une aventure amoureuse. Dans ce cas, le journal personnel appuie le point de vue de l'accusé selon lequel il s'agit de relations consensuelles.

M. Roy: C'est bien, sénateur Gigantès, mais cela ne répond pas aux critères du sous-alinéa 278.3 4a). Le simple fait qu'un dossier existe est un motif insuffisant. Vous parlez de l'existence d'un dossier qui est pertinent, qui se rapporte à la cause qui est devant les tribunaux. Lorsque vous avez cette preuve, ou lorsque vous pouvez présenter cela à un juge, vous avez répondu aux critères. Le simple fait de dire à un juge: «Je sais qu'un dossier existe» n'est pas suffisant. Personnellement, je ne trouve pas cela outrageant de quelque façon que ce soit, car c'est le meilleur exemple d'une demande à l'aveuglette.

Je ne pense pas qu'il soit justifié de dire, parce qu'un dossier existe, qu'il doit être produit, lorsqu'on cherche à ménager des intérêts concurrents.

Le sénateur Gigantès: «Lorsque j'étais dans sa maison, j'ai vu un livre noir à couverture de vinyle sur lequel le mot «Journal» était écrit. Je veux voir ce journal car elle parle de ce qui lui arrive tous les jours et peut-être a-t-elle écrit quelque chose au sujet de ce qui s'est produit entre nous. Elle décrit peut-être ce qui s'est produit non pas comme une agression mais comme une aventure, et nous devrions donc regarder ce qu'elle dit dans son journal personnel».

Mme Kane: Là encore, on se fonde entièrement sur des hypothèses. On ne sait pas si c'est ce qui se trouve dans son journal personnel. Si vous aviez lieu de croire que c'est ce que contient le journal personnel parce qu'une autre personne l'aurait lu et pourrait affirmer que c'est ce qu'il contient, alors serait autre chose. Vous pourriez toujours l'interroge à ce sujet lorsqu'elle déposera lors du contre-interrogatoire.

Le sénateur Gigantès: Cependant, l'accusé, le présumé auteur du viol dit: «J'ai vu qu'elle avait un journal personnel. Je sais que je ne l'ai pas violée. J'affirme que je ne l'ai pas violée. Laissez-nous prendre connaissance du journal personnel pour voir ce qu'elle dit dans ce journal.»

M. Roy: Le même accusé pourrait dire: «Eh bien, elle a peut-être écrit une lettre à sa mère dans laquelle elle dit qu'elle n'a pas été violée,» ou «Peut-être a-t-elle écrit une lettre à son prête lui disant qu'elle n'a pas été violée.»

Le sénateur Gigantès: Il dit: «J'ai vu le journal personnel, et puisqu'elle allègue que je l'ai violée, voyons si elle a écrit dans son journal personnel que je l'ai violée. Je sais que je ne l'ai pas violée. Voyons si elle a écrit dans son journal personnel que je l'ai violée.»

M. Roy: Ce que je vous dis, c'est que ce n'est rien d'autre qu'une demande à l'aveuglette. À mon humble avis, c'en est un exemple par excellence.

Le sénateur Gigantès: Il y a eu des cas récemment de personnes qui avaient été accusées de viol, qui n'avaient pas commis de viol, où les personnes qui les avaient accusées se sont rétractées. La réputation de ces personnes a été ruinée. Il est impossible de réparer de ce tort.

Je parle maintenant d'un accusé qui est vraiment innocent. Je pars de l'hypothèse que l'accusé est vraiment innocent. Je ne connais pas l'histoire, mais c'est mon hypothèse. Il dit certainement qu'il est innocent. Il dit que tout ce qui pourrait l'aider à prouver qu'il est innocent, notamment le journal personnel de la plaignante, qu'il a vu dans sa chambre à coucher, dans lequel elle a peut-être donné une description de ce qu'ils ont fait ensemble dans des termes autres que ce qu'elle a utilisé dans sa plainte à la police, est un facteur qui pourrait peut-être sauver sa réputation, la réputation de sa famille, lui permettre de garder son emploi et de ne pas avoir un casier judiciaire.

Cela ne m'est pas arrivé personnellement. Je n'ai jamais été accusé d'une telle chose, mais c'est arrivé à des gens qui ne méritaient pas d'être accusés.

Si vous étiez le juge et que l'accusé dise à l'audience: «Monsieur le juge, je ne l'ai pas violée. Je sais qu'elle a un journal personnel. Regardons dans son journal personnel pour voir si elle décrit ce qui est arrivé comme un viol.» N'est-ce pas un motif suffisant?

M. Roy: Ce ne serait pas un motif suffisant. Dans ce cas en particulier, je ne sais même pas s'il s'agit d'un dossier, mais puisque cela correspond à notre définition, nous allons utiliser cet exemple. Il s'agit de pure et simple hypothèse de la part de l'accusé qui est dans la même catégorie, à mon avis, que la personne qui dit: «J'aimerais connaître le nom du dénonciateur qui a dit des choses à mon sujet, déclenchant ainsi l'enquête qui m'a amenée devant le juge.»

Il faut préserver un juste équilibre entre le droit de l'accusé de se défendre et le respect de la vie privée de la personne qui se plaint qu'un crime a été commis.

Le sénateur Gigantès: Le juge pourrait prendre connaissance du journal personnel. Il pourrait dire si ce qui se trouve dans le journal personnel est ou non pertinent. Au moins, l'accusé aurait le droit de faire savoir au juge qu'il existe un journal personnel et de lui demander de prendre connaissance de ce journal personnel.

M. Bobiasz: Voyons un peu où nous en sommes en ce qui a trait au processus. Le procès approche. À cette étape, qui est celle de la divulgation, l'accusé aura été mis au courant de toute l'information que possède la Couronne, que cette dernière ait ou non l'intention de l'utiliser.

Un accusé innocent est conscient de sa situation, par rapport à l'incident. Il existe sans doute une preuve positive que l'accusé peut introduire, sans se borner à dire: «Je ne l'ai pas fait.» Cette preuve, examinée conjointement avec la cause présentée par la Couronne, peut être suffisante pour convaincre le juge qu'il ne s'agit pas d'une simple affirmation et qu'il est probable que l'on puisse trouver dans ce journal personnel quelque chose pour appuyer la position de l'accusé.

Le sénateur Gigantès: Il existe une disposition selon laquelle le juge doit examiner ces documents et décider s'ils sont ou non pertinents. Pourquoi le juge, dans le cas hypothétique que je vous ai présenté, ne prendrait-il pas connaissance du journal personnel?

M. Bobiasz: Avant que le juge prenne connaissance du journal personnel et porte ainsi gravement atteinte à la vie privée d'une personne, il doit y avoir un motif suffisant.

Le sénateur Gigantès: N'est-ce pas un motif suffisant si l'accusé dit: «Je suis innocent. Ce n'était même pas un viol sur rendez-vous. La dame voulait que je couche avec elle. Monsieur le juge, je vous demande de prendre connaissance du journal personnel.»

M. Bobiasz: Si l'accusé présente cela dans son témoignage, en même temps que toute autre information dont il dispose pour appuyer son témoignage, il se peut fort bien que le juge estime qu'il a répondu au premier critère.

Le sénateur Gigantès: Il ne s'agit pas d'un témoignage. Il s'agit d'une affirmation de l'accusé. Naturellement, il affirmera qu'il est innocent s'il est innocent. Il affirmera sans doute qu'il est innocent même s'il est coupable, mais pourquoi le juge ne pourrait-il pas en prendre connaissance et trancher?

M. Bobiasz: Sénateur, sauf votre respect, ce que vous avez fait était plus qu'une affirmation, vous avez parlé de circonstances laissant entendre que la position de l'accusé était fondée.

Le sénateur Gigantès: J'ai affirmé des circonstances. Je n'avais aucune preuve à offrir. Dans ce cas, l'accusé dit: «Nous étions chez elle. Nous avons eu des relations consensuelles et elle soutient maintenant le contraire. J'ai vu son journal personnel sur sa table de chevet. Monsieur le juge, s'il vous plaît, prenez connaissance du journal personnel. Je ne vous demande pas d'en révéler le contenu au tribunal.» Le juge ne révélera pas qu'elle a eu plusieurs amants dont elle parle dans son journal personnel. L'accusé dira: «Regardez dans son journal personnel à cette date pour voir si elle dit que je l'ai violée.» N'est-ce pas une demande légitime de la part d'un accusé qui fait face à une terrible accusation qui risque de ruiner sa vie?

Mme Kane: Dans le cas hypothétique que vous présentez, monsieur le sénateur, cela serait peut-être suffisant pour convaincre le juge qu'il ou elle devrait examiner les dossiers.

Le sénateur Gigantès: Vous dites cela, pourtant, ce n'est pas ce dit M. Roy. Nous avons souvent des avocats du ministère de la Justice qui ont un point de vue différent sur la même question.

Mme Kane: Ça dépend des circonstances entourant l'affaire. De façon générale, la simple affirmation qu'une personne ait un journal personnel ne suffit pas pour que l'accusé ait accès à ce journal personnel.

Le sénateur Gigantès: C'est le juge qui y aura accès, pas l'accusé.

Mme Kane: Vous devez reconnaître que pour la personne qui a écrit ce journal personnel et qui y a consigné ses pensées les plus intimes, le fait que le juge puisse lire ce journal personnel constitue tout autant une atteinte à sa vie privée que si on le diffusait au bulletin de nouvelles du soir. C'est ce que ressentent les victimes d'agression sexuelle. Dès qu'on a porté atteinte à votre vie privée, on ne peut plus revenir en arrière. C'est pourquoi ce projet de loi impose ce genre de critère au premier niveau. Avant qu'un juge puisse porter atteinte à la vie privée, il doit être convaincu qu'on a répondu au critère de pertinence vraisemblable.

Le sénateur Gigantès: Vous venez tout juste de dire que dans ce cas-ci, on répond au critère de pertinence vraisemblable, tandis que M. Roy dit que non.

Mme Kane: De façon générale, non. En se fondant sur les faits que vous nous avez présentés, un juge pourrait décider qu'il devrait les examiner.

Le sénateur Lucier: Je croyais que le projet de loi portait sur les documents d'une tierce partie. Je croyais qu'un journal personnel n'était pas un document d'une tierce partie. Je croyais qu'il appartenait à la personne qui portait les accusations, n'est-ce pas?

Si cette personne se confiait à un conseiller et que le conseiller tienne un journal personnel, il s'agirait là d'un document d'une tierce partie, je croyais donc que c'est de ce journal personnel dont vous parliez. Je ne vois pas pourquoi le journal personnel de la plaignante ne serait pas admis en preuve.

Le sénateur Cools: Puis-je intervenir sur le même point?

La présidente: Sénateur Cools, laissez le témoin répondre. J'ajouterai votre nom à la liste pour les questions supplémentaires.

Mme Kane: Tout d'abord, la personne qui porte des accusations dans des poursuites criminelles est l'État ou la Couronne. La plaignante qui fournit l'information a le même statut que tout autre témoin au cours d'une procédure criminelle. Cette personne est aussi victime de l'infraction, mais ce n'est pas cette personne qui est l'accusateur. L'État est l'accusateur.

Lorsque nous parlons de dépôt de dossier, nous parlons généralement de dossiers qui, comme vous l'avez dit, sont des dossiers de tierce partie. Cependant, nous incluons spécifiquement le journal personnel de façon à ce qu'il ne fasse aucun doute qu'il est effectivement protégé par le projet de loi à l'étude car dans certains cas, le journal personnel a été demandé...

Le sénateur Jessiman: Le journal personnel de qui?

Mme Kane: Le journal personnel de la plaignante ou du témoin. On a demandé le journal personnel de la même façon qu'on demande des dossiers d'une tierce partie, afin de les examiner, pour toutes sortes de raisons qui pourraient ultimement intimider la plaignante.

Le sénateur Lucier: Les dossiers de médecins sont-ils considérés comme des documents d'une tierce partie?

Mme Kane: Oui.

Le sénateur Lucier: Il n'y a cependant pas de rapport direct. Ce n'est pas le journal de la victime, mais plutôt celui du médecin.

Mme Kane: C'est effectivement le dossier du médecin.

[Français]

Le sénateur Nolin: Vous voulez encadrer le pouvoir qu'exerce le juge lors du voir-dire, à savoir son pouvoir d'examiner. Actuellement, il n'a pas ce pouvoir. L'avocat de l'accusé va à la pêche et trouve un peu n'importe quoi, et ce faisant, affecte les droits du plaignant ou d'un des témoins.

Je partage un peu l'opinion du sénateur Gigantès. Cela prend un arbitre, à un moment donné, pour que, dans le cadre de son pouvoir judiciaire, le juge puisse examiner, lors du témoignage d'un plaignant ou du témoin. Je reprends exactement l'exemple du sénateur Gigantès. Par exemple, la soeur du plaignant, si on lui pose la question: «Est-ce que votre soeur tient un journal?» Et la réponse est: «Oui.» «Est-ce que cela fait longtemps?» «Oui, depuis qu'elle est adolescente.» «Est-ce que, selon vous, elle est assidue à tenir ce journal?» «Oui, elle l'est.»

Je comprends que l'on doive protéger les droits du plaignant ou la vie privée d'un témoin ou du plaignant, mais il y a aussi les droits de l'accusé, qui lui, prétend qu'il n'est pas coupable. Et je crois qu'on le prive d'un droit.

Je serais prêt à accepter l'arbitrage du juge. J'ai ici la liste de ce qui ne peut pas être inclus dans la déclaration de l'accusé ou ses affirmations, et cela m'apparaît tellement limitatif, qu'il doit savoir exactement ce qui est écrit dans le document pour y avoir accès.

Je suis d'accord qu'il doit y avoir un voir-dire, mais il faut laisser plus de marge de manoeuvre au juge, pour qu'il puisse être capable d'apprécier les droits du plaignant ou du témoin et les droits de l'accusé. C'est de cela que nous parlons ici, il y a un conflit de droits.

M. Roy: Effectivement. Vous présentez le problème beaucoup mieux que je ne pourrais le faire. Ce que le paragraphe 4 de l'article 278.3 tente de faire c'est de dire clairement ce qui devrait guider un juge. Cela n'attache pas les mains d'un juge, ni d'une manière ni d'une autre. On essaie de dire avec ce texte, que de simplement affirmer qu'un dossier existe ne suffira jamais.

Je ne le disais pas de façon facétieuse tantôt, lorsqu'à une question du sénateur Gigantès, je référais à la personne qui voulait dire: peut-être que vous avez envoyé une lettre à votre mère ou peut-être que vous l'avez envoyée à votre pasteur ou peut-être qu'il y aurait quelqu'autre document ailleurs qui pourrait nous être utile.

La loi dit que de simplement lancer des choses comme celles-là en l'air ne vous permet pas d'y avoir accès.

Le sénateur Nolin: Je suis d'accord avec cela.

M. Roy: Prenons les trois premiers cas dans cette catégorie. Au paragraphe 4, le dossier existe. Le dossier se rapporte à un traitement médical. Simplement dire: Vous avez eu un traitement médical, madame? Dire cela, sans ajouter autre chose, ce n'est pas suffisant pour y avoir accès; il faut ajouter à la notion.

Je vous reporte tout de suite à l'alinéa d) et je cite:

le dossier est susceptible de contenir une déclaration antérieure faite par le plaignant ou le témoin;

Le sénateur Nolin: J'allais justement vous poser la question. Incompatible avec quoi?

M. Roy: Mon commentaire vise les mots:

[...] est susceptible de [...]

En anglais:

[...] may disclose a prior inconsistent statement [...]

C'est la personne qui dit: J'aimerais voir ce dossier, parce qu'on ne sait jamais, il pourrait y avoir quelque chose dans ce dossier qui pourrait m'être utile. On ne dit pas que si vous ne pouvez pas indiquer au juge qu'il y a effectivement une déclaration antérieure incompatible que vous n'y avez pas droit, c'est le contraire.

Si vous dites: Dans ce dossier, j'ai fait mon enquête, j'ai parlé à des gens, je peux vous dire qu'il y a eu une déclaration incompatible qui est là-dedans, vous allez avoir accès à ce document et le juge va, dans un premier temps, devoir le prendre, le regarder et dire qu'effectivement il y a une déclaration incompatible et vous pouvez l'utiliser.

C'est pourquoi, dans une intervention antérieure, je disais qu'il faut faire attention aux mots qui sont utilisés. Si on revient à ce paragraphe d), de faire simplement une affirmation, qu'il peut y avoir, dans ce dossier, une déclaration antérieure incompatible, ce n'est pas suffisant. C'est trop facile. Tout ce que j'aurais à faire, c'est de me lever en cour et dire à M. le juge: on ne sait jamais, il pourrait y avoir quelque chose d'intéressant là-dedans; et le juge est obligé de le prendre, de porter atteinte à la vie privée de cette personne. La Cour suprême l'a dit à de nombreuses reprises, en particulier M. le juge La Forest où il dit que quand vous avez porté atteinte à la vie privée, même si c'est à une seule personne, vous avez fait le dommage.

Ce projet de loi dit purement et simplement que de faire une affirmation en l'air comme celle-là, ne suffira pas; étayez cette affirmation.

Regardez l'alinéa e):

le dossier pourrait se rapporter à la crédibilité du plaignant ou du témoin;

Imaginez ce que l'on peut faire avec cela. Je peux me lever en cour à tous les jours, dans un procès criminel et dire: J'aimerais voir ce document qui existe -- parce que je prétends qu'il existe -- puis on ne sait jamais, il peut y avoir quelque chose d'intéressant sur la crédibilité de cette personne.

À mon avis, sénateur Nolin, c'est la partie de pêche par excellence.

Le sénateur Nolin: Je suis d'accord. Lorsque l'avocat de l'accusé prétend sans avoir de preuve, suite à un témoignage, qu'il n'y a pas un commencement de preuve qui nous amène à conclure qu'il y a effectivement un tel dossier ou document, nous sommes vraiment dans le cas de la partie de pêche. Je me rattache à un commentaire...

[Traduction]

[...] que vous avez fait plus tôt, mais vous avez encore le droit à un contre-interrogatoire. Qu'arrive-t-il si la plaignante ou sa soeur dit: «Oui, ce journal existe»?

[Français]

C'est là que j'ai un problème. Je pense que l'on doit donner un cadre à l'examen de ce conflit de droit. Je n'ai aucun problème avec cela. On doit donner plus de latitude au juge, et vous me dites que cela lui en laisse suffisamment. Ce que vous voulez empêcher c'est, finalement, une idée en l'air.

M. Roy: C'est exact.

Le sénateur Nolin: Existe-t-il un dossier médical? Bien, peut-être! Non, il faut être plus précis que cela. C'est oui ou non. Il faut avoir au moins un commencement de preuve à l'effet que ce document existe. Si oui, que le juge l'examine et décide s'il est pertinent et si la divulgation de ce document servirait les intérêts de la justice. Est-ce que nous sommes d'accord? Vous allez peut-être me dire que le projet de loi atteint cet objectif. On a les yeux collés sur l'arbre et on ne voit pas la forêt. C'est possible que cela arrive et qu'on s'attache finalement à des petits détails.

M. Roy: Je pense que mon collègue, M. Bobiasz, voudrait intervenir. Je voudrais répondre à votre interrogation.

M. Bobiasz: C'est un bon commencement d'établir l'existence du document. La prochaine étape est d'entendre la preuve pour voir ce qu'il y a dans le document qui peut aider l'accusé. Cela va dépendre des autres preuves.

Le sénateur Nolin: À l'article 278.3 (4)h), du projet de loi C-46:

le dossier se rapporte à l'activité sexuelle du plaignant avec l'accusé ou un tiers;

On n'est pas loin de votre journal intime de tout à l'heure, sénateur Gigantès. Un témoin nous dit que oui, le journal existe. Il n'y a pas de doute que l'accusé ou l'avocat de l'accusé va tenter de démontrer qu'il existe déjà des relations très intimes entre le plaignant et l'accusé. La plainte d'agression sexuelle est moindre, disons, s'il y a déjà eu consentement. Admettons que ce serait la façon de penser de l'avocat. Sa défense est là. Il a le droit d'avoir accès à cette défense, à moins que vous me convainquiez qu'il n'a pas le droit d'avoir accès à cette défense.

M. Roy: Avec beaucoup d'égard, ce dont on parle à l'alinéa h) c'est de la simple affirmation qui est faite par quelqu'un, que le dossier dont on allègue l'existence se rapporte à l'activité sexuelle du plaignant. En quoi cela vous aide dans votre défense?

L'hypothèse que vous me présentez va plus loin que ce qui est écrit à l'alinéa h). On arrive alors dans un terrain fertile quant à savoir si un juge ne devrait pas, dans un premier temps, se donner le pouvoir de regarder le dossier et, dans un deuxième temps, le donner à l'accusé. J'en suis à dire qu'il faut se restreindre au texte et aux motifs tels qu'ils sont là. Il y a un dossier et cela parle. Probablement, les activités sexuelles de cette personne ne sont pas suffisantes, de l'avis du législateur -- si cela s'est passé -- pour que l'on donne accès à ce document. Il faut qu'il y ait plus que cela. Et le plus que cela, vous nous en avez donné des indications dans l'hypothèse que vous présentez. Vous nous dites qu'il y a des éléments quant au consentement et le dossier dont on parle ici. Vous dites: J'ai parlé à la s<#0139>ur, elle est prête à venir témoigner. Effectivement, elle écrit des choses, vous dites: j'ai jeté un <#0139>il là-dessus et j'ai vu des choses. À mon sens, vous avez suffisamment de preuve, à ce moment, pour avoir accès à ces documents.

Le sénateur Nolin: Je ne pense pas qu'une s<#0139>ur dirait cela de sa s<#0139>ur.

M. Roy: On ne sait jamais.

Le sénateur Nolin: Définitivement, on pourrait prouver en interrogeant un témoin, l'existence du document. Je pense que le juge doit être en mesure d'examiner la pertinence et de conclure que les intérêts de la justice seraient atteints si ce document était rendu disponible, ou que ce document ne devrait pas être rendu disponible.

M. Roy: Ma crainte, sénateur Nolin, en écoutant les discussions, c'est qu'on ait l'impression que le document dont il est question pourrait avoir un impact sur la crédibilité d'un témoin, et que la crédibilité n'est pas un élément qui puisse être considéré. Ce n'est pas ce que le texte dit. Si vous avez dans le document des raisons, et que vous les démontrez au juge, que cela va porter atteinte à sa crédibilité, vous allez avoir accès au document.

Le texte de loi dit que vous ne pouvez pas simplement dire: je pourrais avoir, je pense que, sans rien d'autre, et dire à ce moment-là que cela est suffisant et que vous devez y avoir accès. Cela est, croyons-nous, une atteinte à la vie privée. C'est la partie de pêche.

Le sénateur Nolin: Vous avez absolument raison.

M. Roy: Si vous avez quelque chose de plus sur la crédibilité de la personne et vous dites: voici ce que je sais là-dessus. Vous le déposez dans un affidavit, je serais fort surpris qu'il y ait beaucoup de juges dans ce pays qui ne vous donnent pas accès à ce document. Je serais beaucoup surpris.

Le sénateur Gigantès: C'est la première fois qu'on nous dit cela.

[Traduction]

Le sénateur Cools: Quelqu'un peut-il me dire combien le temps le comité doit siéger? Certains d'entre nous doivent assister à un dîner en l'honneur de M. Lester B. Pearson.

La présidente: Nous siégerons aussi longtemps que les sénateurs auront des questions à poser aux témoins.

Le sénateur Cools: Dois-je comprendre que vous voulez dire indéfiniment?

La présidente: Indéfiniment, en effet.

Le sénateur Bryden: Après avoir écouté les échanges, j'ai l'impression que les avis ne sont pas aussi partagés qu'ils sembleraient l'être. D'après le nouvel article 278.3, les détails à fournir sont des choses relativement normales, notamment les précisions utiles pour reconnaître le dossier, le nom de la personne qui l'a en sa possession, les motifs qu'invoque l'accusé pour démontrer que le dossier est pertinent et l'habileté d'un témoin à témoigner. Le paragraphe 278.3(4) stipule que la simple affirmation selon laquelle les dossiers existent ne suffit pas.

Le sénateur Jessiman: Voulez-vous parler de tous les dossiers ensemble ou d'aucun dossier?

Le sénateur Bryden: Il ne suffit pas simplement d'affirmer qu'un ou plus d'un dossiers existent à moins d'avoir satisfait aux exigences des alinéas 3a) et b) pour convaincre le juge.

Mme Kane: Exactement.

Le sénateur Bryden: Je voudrais envisager le contraire de ce qu'a dit le sénateur Jessiman. N'importe quel accusé peut lire la liste et affirmer qu'un journal personnel existe, qu'un dossier relatif à un traitement médical ou psychiatrique existe ou que n'importe quel autre dossier mentionné aux alinéas c), d), e), f), g) et h) existe. Si j'ai bien compris les alinéas 3a) et b), si vous l'avez fait, vous devez ensuite respecter certains critères et vous devez notamment établir les motifs. Si la soeur de la plaignante a témoigné sous serment lors du procès qu'un journal existe, cela peut effectivement constituer un motif suffisant. Je ne pense cependant pas que c'est à nous de déterminer si un tel motif doit suffire ou non. Il y aurait au moins un motif pour réclamer les dossiers.

Le sénateur Nolin: Nous nous inquiétions davantage du paragraphe 278.3(4) simplement parce qu'il contient tellement de restrictions. Nous n'avons aucune objection au paragraphe 278.3(3).

Mme Kane: Ce que dit le sénateur Bryden peut être très utile au comité parce qu'il a tout à fait raison.

Le fait est que l'accusé doit établir les motifs qu'il compte invoquer pour démontrer comment les dossiers qu'il veut obtenir sont pertinents à un point en litige ou à l'habileté d'un témoin à témoigner.

Le paragraphe 4 ne fait que préciser que les affirmations, qu'elles soient visées par l'alinéa a) ou par le reste de la liste ne sont rien de plus que des affirmations. Il n'y a cependant pas d'interdiction à ce sujet. Si vous pouvez étayer ces affirmations en invoquant les motifs qui démontrent pourquoi vous voulez ces dossiers et comment ils sont pertinents, les critères énumérés ne constituent pas d'interdictions et rien n'empêchera le juge de consulter les dossiers pour déterminer s'ils doivent être fournis ou non à l'accusé.

Le sénateur Jessiman: Nous avons tous reçu une lettre que j'ai demandé au greffier de distribuer aussi aux témoins. Elle nous vient de Parents Helping Parents. Je ne la lirai pas au complet. Son auteur est Louise Malenfant qui enquête dans les cas d'accusations de mauvais traitements sexuels au Manitoba. Je vais citer une partie du troisième paragraphe:

Dans une récente affaire au Manitoba, la mère accusait trois membres de la famille paternelle d'agression sexuelle envers sa fille qui avait alors quatre ans. La mère avait déclaré avoir été elle-même victime d'inceste et sa fille âgée de 14 ans avait aussi affirmé avoir été victime d'agression sexuelle pendant son enfance.

L'affaire a fait l'objet par la suite d'une pleine vérification clinique au cours de laquelle on a constaté que l'inceste dont la mère affirmait avoir été victime s'était produit avant sa naissance, c'est-à-dire qu'elle affirmait se «rappeler» que son père avait eu des relations sexuelles avec sa mère alors qu'elle était encore dans le sein de sa mère et que pour le reste de sa vie adulte elle avait qualifié cet acte de viol. Qui plus est, on a constaté à ce moment-là que sa fille de 14 ans n'avait pas été victime d'agression sexuelle, mais avait été traitée comme une victime toute sa vie...

Dans un autre cas au Manitoba, une mère avait accusé son conjoint de fait d'avoir agressé sexuellement son enfant de deux ans et demi et elle prétendait aussi avoir été violée elle-même. En faisant enquête sur cette affaire, j'ai commencé à m'inquiéter à cause du nombre d'accusations portées dans le passé de cette femme âgée de 23 ans. Par la suite, j'ai incité la police de Winnipeg à faire enquête. La police a examiné ces dossiers et constaté que cette jeune femme avait déjà porté des accusations officielles d'agression sexuelle contre 11 personnes au total et avait aussi alléguer qu'un petit voisin âgé de quatre ans avait commis une agression sexuelle contre sa fille âgée de deux ans et demi. Mon propre client était donc le treizième et le quatorzième contre qui elle portait des allégations.

Si le projet de loi C-46 avait fait partie du Code criminel du Canada au moment du procès, l'avocat de mon client n'aurait probablement pas pu, ou bien difficilement, présenter ces renseignements lors du procès.

Qu'est-ce que vous en dites? Vous avez la lettre sous les yeux.

Mme Kane: Mme Malenfant interprète mal les dispositions du projet de loi C-46. Si les faits qu'elle décrit au haut de la page 2 de sa lettre sont exacts, cela n'aurait pas empêché l'accusé d'avoir accès au dossier décrivant ces allégations d'agression sexuelle.

Le sénateur Jessiman: J'ignore comment ces faits sont ressortis, mais que serait-il arrivé si c'était un psychiatre qui avait découvert la vérité lors d'une séance de thérapie. Si le seul endroit où il en était question était le dossier du médecin, on ne pourrait pas y avoir accès.

Mme Kane: Mais si.

Le sénateur Jessiman: Comment?

Mme Kane: Pourquoi supposez-vous que l'accusé ne pourrait pas obtenir ces dossiers? Si l'accusé sait que la plaignante a été suivie par un psychiatre à cause de ses antécédents bizarres, rien ne l'empêcherait...

Le sénateur Jessiman: Qu'arriverait-il si l'accusé n'était pas au courant de ses antécédents? Qu'arriverait-il si le seul à les connaître était le psychiatre? Comment pourrait-on obtenir le dossier de la plaignante?

Mme Kane: Si l'on ignore que les dossiers existent, comment les obtenir? Je ne connais pas la réponse à cette question. La Couronne ne saurait pas non plus que les dossiers existent, mais avant de porter une accusation, la police est obligée de s'assurer que les allégations sont dignes de foi. Il doit y avoir une enquête quelconque de la police et cette enquête révélera probablement les antécédents de la plaignante.

Par exemple, si l'accusé sait que la plaignante a été suivie par un psychiatre, comme c'était certainement le cas ici vu que l'enquêteur a découvert tous ces faits, rien n'empêcherait l'accusé de faire témoigner le psychiatre et de lui poser des questions au sujet du traitement que recevait la plaignante. Cela suffirait pour établir la pertinence possible des dossiers. À ce moment-là, on pourrait présenter une demande pour obtenir les dossiers.

Dans le cas précédent mentionné dans la lettre de Mme Malenfant, elle ne parle pas d'une question qui relève du Code criminel, mais plutôt de la protection d'un enfant. Les règles sont différentes. Les dispositions du Code criminel ne s'appliquent que pour les accusations d'actes criminels relatifs à des agressions sexuelles.

Le sénateur Jessiman: Cette question est tellement importante que je voudrais obtenir l'avis d'autres personnes. Nous n'avons entendu qu'un côté de la question.

Le sénateur Doyle: Oui.

Mme Kane: Je ne pense pas que vous n'entendiez qu'un côté de la question. Vous entendez les deux côtés parce que nous avons pu consulter bon nombre d'avocats de la défense et de plaignantes, des groupes de femmes, des procureurs de la Couronne et des universitaires.

Le sénateur Jessiman: Tous ces groupes sont-ils en faveur du projet de loi?

Mme Kane: Non, mais vous avez aussi entendu le témoignage de la Criminal Lawyers Association. Celle-ci a formulé des critiques auxquelles nous pouvons répondre.

Le sénateur Jessiman: Nous venons de recevoir toute cette documentation. Nous avons reçu tellement de projets de loi que je n'ai pas eu la chance de lire ces documents. C'est ridicule.

Le sénateur Cools: Il y a bien des choses qui m'inquiètent. Vous avez dit avoir consulté bien des gens. Bon nombre d'avocats du Canada sont très au courant de ce genre de questions. Les avez-vous consultés?

Je veux parler d'experts comme Beresh, Alan Gold et d'autres avocats au criminel qui ont beaucoup travaillé dans ce domaine. Avez-vous consulté tous ces gens? Qu'en pensent-ils?

Mme Kane: Oui, nous les avons consultés. Nous avons organisé une série de consultations à compter de janvier 1995. Nous y avons invité la Criminal Lawyers Association, l'Association du Barreau canadien et le Conseil canadien des avocats de la Défense. Ces organismes ont chargé diverses personnes de participer à nos consultations, y compris Bruce Derno, Bill Trudel, Michelle Fuerst, Isabel Sherman, Elizabeth Bennett, Rick Peck et d'autres avocats.

Nous avons aussi tenu des consultations régionales dans la région de Halifax. Parmi les participants, il y avait des avocats de la défense. À mon avis, le point de vue des avocats de la défense a été bien expliqué déjà. D'après eux, on ne devrait pas donner suite à ce projet de loi. Ils seraient tout à fait d'accord pour s'en tenir à la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l'affaire O'Connor.

Avant la décision O'Connor, les avocats de la défense semblaient généralement d'accord pour dire que la loi devrait être précisée davantage parce qu'ils ne savaient pas quand ils pouvaient ou devaient demander accès aux dossiers.

Le sénateur Cools: J'ai nettement l'impression que les avocats qui défendent les plaignantes dans des affaires de ce genre ne sont pas d'accord avec le projet de loi. C'est mon impression.

Mme Kane: Ils ne sont pas d'accord avec toutes propositions qui, d'après eux, pourraient les empêcher d'obtenir tout l'accès possible à toutes sortes de renseignements confidentiels au sujet de la plaignante.

Le sénateur Cools: Cela nous amène à mon prochain point. J'ai été frappée de voir que la discussion depuis une heure et demie porte uniquement sur le fardeau de la preuve qui revient à l'accusé. C'est de cela que nous avons discuté. C'est extraordinaire. J'ai toujours eu l'impression que c'était l'accusateur qui devait prouver son accusation.

Mme Kane: Comme je l'ai dit à plusieurs reprises...

Le sénateur Cools: C'est à la Couronne que revient le fardeau de la preuve.

Mme Kane: Comme j'ai essayé de...

Le sénateur Cools: J'ai nettement l'impression que le projet de loi C-46 vise à inverser certains principes très importants. Je suis tout à fait prête à me laisser convaincre du contraire. Allez-y.

Mme Kane: Le projet de loi ne vise à inverser aucun principe. J'ai essayé de bien préciser dans ma déclaration d'ouverture que rien dans le projet de loi C-46 ne va à l'encontre de la présomption d'innocence. Rien ne va à l'encontre des règles ordinaires de la preuve qui se fondent sur la pertinence.

C'est à la Couronne qu'il incombe de prouver tous les éléments d'une infraction, y compris les infractions sexuelles, hors de tout doute raisonnable. Dans le cas d'une infraction sexuelle, il est souvent très difficile de prouver que l'infraction a eu lieu et que la plaignante n'avait pas donné son consentement. Rien dans les amendements proposés dans le projet de loi ne change quoi que ce soit à la situation. Quand nous parlons du fardeau de la preuve pour l'accusé, nous parlons uniquement du fardeau de la preuve pour justifier que les dossiers d'un tiers devraient être fournis.

Le sénateur Cools: Je comprends ce que vous dites et je reconnais qu'on ne modifie nullement les droits de l'accusé, mais je me serais moi-même exprimée différemment. Vous dressez certainement des obstacles extrêmement difficiles à franchir et coûteux à l'accusé en disant essentiellement que, si l'accusé peut surmonter tous ces obstacles et a les moyens de financer sa défense, il pourrait bien être en mesure de prouver son innocence.

Je trouve cela très troublant. Je n'ai pas du tout d'objection dans les cas évidents d'agression sexuelle avec violence. Là où les choses se compliquent, c'est dans les situations incertaines où l'agression a été commise lors d'une sortie et où il y avait presque consentement. Ces cas ne sont pas nettement tranchés et c'est là qu'il y a un problème. C'est ce qu'affirment bon nombre des avocats au criminel qui ont communiqué avec moi. Il n'y a pas de problèmes dans les cas épouvantables comme celui de Paul Bernardo. Les cas problèmes sont ceux où un garçon et une fille étaient ensemble et où un a dit «je croyais qu'il y avait consentement» et l'autre a dit «je croyais qu'il n'y avait pas consentement». Il me semble que, dans de telles circonstances, il faut aussi protéger l'accusé et lui donner accès à certains documents.

Mme Kane: Le cas que vous mentionnez où la plaignante a une version des faits et l'accusé une autre est très commun. Comme je l'ai déjà dit, il arrive souvent que la seule différence entre une activité sexuelle ordinaire acceptable et une agression sexuelle soit l'absence de consentement.

Le sénateur Cools: En effet.

Mme Kane: C'est souvent la principale question en litige et la loi contient d'autres dispositions à l'égard de la preuve qui ont trait à la conviction d'un état de chose et au consentement et à ce qui constitue un consentement dans le cas d'une accusation d'agression sexuelle.

D'autre part, si l'accusé veut obtenir des dossiers pour l'aider à présenter sa défense, cette disposition du projet de loi stipule simplement qu'il faut satisfaire à certains critères de pertinence avant que l'on autorise l'examen des dossiers personnels de la plaignante. Je ne pense pas que ce soit exagéré d'imposer une telle limite à l'accusé.

Le sénateur Cools: Je comprends très bien le problème.

Vous dites que les avocats de la défense ont tendance depuis cinq ans à demander l'accès à ces dossiers. Je voudrais savoir ce qui s'est passé depuis cinq ans pour que nous ayons besoin tout à coup d'une nouvelle loi. Tous les juges et tous les avocats sont-ils tout à coup devenus ou bien complètement incompétents ou bien incapables de fonctionner au cours d'un procès sans ce projet de loi? Qu'est-il arrivé dans la société depuis cinq ans pour qu'on ait besoin de cette loi vu que la loi précédente fonctionnait très bien auparavant, que les juges faisaient un très bon travail et que la plupart des avocats faisaient aussi un assez bon travail?

Mme Kane: Je peux essayer de vous donner une explication. En 1992, on a adopté une autre série d'amendements au Code criminel dans le cas des infractions sexuelles et, auparavant, on avait longuement consulté tous les intéressés. À l'époque, personne n'avait parlé de l'obtention de dossiers dans de tels cas. Personne ne les demandait. Les amendements en question empêchaient le recours aux preuves d'activité sexuelle antérieure d'une plaignante pour laisser entendre que sa crédibilité était douteuse ou que la probabilité qu'elle ait donné son consentement soit plus élevée et les amendements avaient aussi amélioré la définition du consentement dans les cas d'infractions sexuelles.

Depuis, les avocats ont mis au point une nouvelle stratégie pour obtenir des dossiers. Je pourrais parler des diverses hypothèses qui ont été formulées pour expliquer cette nouvelle tendance, par exemple qu'il s'agit d'une réaction au fait qu'on interdise à la défense d'examiner les preuves d'activité sexuelle antérieure pour attaquer la crédibilité d'une plaignante.

Une autre explication est que la Cour suprême du Canada a étendu la portée des dispositions de divulgation relativement aux documents que la défense peut obtenir de la Couronne. Les avocats de la défense ont essayé d'obtenir l'élargissement de ces dispositions pour avoir droit à la pleine divulgation de renseignements que possèdent des tiers. Les deux facteurs combinés ont produit cette nouvelle tendance.

On a posé la question aux avocats de la défense lorsqu'ils ont témoigné devant le comité permanent de l'autre endroit et ils ont donné une troisième explication soit que ce genre de dossiers n'existaient pas dans le passé, qu'il n'y avait pas énormément de dossiers de centres d'accueil pour victimes d'agression sexuelle et de dossiers de thérapie parce que les gens ne suivaient pas de traitements. C'est seulement parce que ces dossiers existent maintenant que les avocats de la défense les réclament.

À vous de juger si ces explications sont appropriées ou non.

La présidente: Si vous me permettez de vous interrompre un instant, voulez-vous parler de l'article 276 du Code criminel?

Mme Kane: Justement.

Le sénateur Cools: Quel pourcentage des personnes accusées d'infractions de ce genre sont déclarées coupables et quel pourcentage sont acquittées? Avez-vous les chiffres?

Mme Kane: D'après les renseignements fournis par le Centre canadien de la statistique juridique, qui ne comprennent pas de données de tous les tribunaux du Canada, mais uniquement des tribunaux de sept provinces, le taux de condamnation pour agressions sexuelles est de 25 p. 100. Le taux de condamnation pour les agressions non sexuelles est de 13,7 p. 100. Comme point de comparaison, le taux de condamnation dans les cas de vols est de 37 p. 100 et le taux est de 10,9 p. 100 pour les autres crimes contre la propriété.

Le sénateur Cools: Quand vous parlez d'un taux de condamnation, vous voulez parler de la proportion entre le nombre de poursuites et le nombre de déclarations de culpabilité. Est-ce bien cela?

Mme Kane: C'est exact. Cela comprend aussi ceux qui plaident coupables, autrement dit les plaidoyers de culpabilité et les déclarations de culpabilité par suite d'un procès.

Le sénateur Cools: Nous avons donc un taux de 25 p. 100. Qu'est-il arrivé pour les autres 75 p. 100?

Mme Kane: Ou bien l'accusé a été acquitté ou bien on a jugé qu'il n'était pas criminellement responsable à cause d'un trouble mental quelconque ou bien un autre verdict a été rendu lors du procès, mais de toute façon, l'accusé n'a pas été déclaré coupable.

Le sénateur Cools: D'après ce que vous dites, dans les autres cas soit 75 p. 100, l'accusé a été acquitté.

Mme Kane: C'est la conclusion que l'on pourrait tirer, mais je répète que ces chiffres viennent d'un relevé des affaires pénales jugées par les tribunaux provinciaux pour adultes. Les tribunaux criminels provinciaux n'entendent pas nécessairement la majorité des cas d'agressions sexuelles. Bon nombre de ces cas sont entendus par les cours supérieures. Ce sont malheureusement les seuls chiffres que nous ayons.

Le sénateur Cools: Il y a tellement de choses qui se passent de nos jours relativement à ces questions qui sont très difficiles à juger même lorsqu'il n'y a pas de complications. Il existe maintenant toutes sortes de nouveaux termes, comme des souvenirs fictifs, une mémoire recouvrée, et ainsi de suite. Vous avez travaillé pendant plusieurs années à la rédaction de ce projet de loi. Dans quelle mesure avez-vous examiné ces autres tendances sociales et psychologiques?

Mme Kane: En préparant ce projet de loi, nous nous sommes concentrés sur les aspects criminels et les conséquences de la communication de dossiers dans une affaire criminelle. Si vous voulez parler du syndrome de la mémoire fictive, nous savons bien sûr que la question de savoir si ce syndrome existe ou non provoque une vive controverse. Rien dans le projet de loi ne permet de s'attaquer à ce problème. Ce n'est pas le rôle du Code criminel. D'autre part, rien dans le projet de loi n'empêcherait quelqu'un qui croit qu'une allégation a été portée à cause de souvenirs fictifs ou recouvrés, de faire enquête sur cette allégation.

Le sénateur Cools: Cela m'intéresse parce que j'ai reçu des lettres d'un organisme qui me dit représenter 1 400 familles qui ont été touchées par de fausses accusations d'agressions sexuelles. Avez-vous des chiffres quelconques sur les conséquences des affaires de ce genre sur les tribunaux?

Mme Kane: Comme je l'ai déjà dit, lorsque la police porte des accusations d'agression sexuelle, c'est parce qu'elle a tout lieu de croire que ces accusations mèneront à une déclaration de culpabilité. Il ne suffit pas d'aller devant le tribunal et de dire qu'on a été victime d'une agression. La police va plus loin et fait enquête. Elle ne porte des accusations que si elle a suffisamment de preuves. Il existe toutes sortes de moyens de contrôle dans le système. À la fin de l'enquête préliminaire, la Couronne doit établir qu'elle possède suffisamment de preuves pour intenter des poursuites. On parle sans doute beaucoup de fausses allégations, mais nous n'avons aucune preuve qu'il y en a beaucoup.

Si vous pouviez entendre le témoignage de certains des avocats qui représentent les groupes de femmes, ils pourraient mieux vous répondre que moi. La plupart diraient qu'aucune femme ne vient demander leur aide si elle n'a pas été victime d'agression sexuelle.

Le sénateur Cools: Je pense que ces avocats jugent qu'une femme qui fait une telle affirmation mérite d'être crue, un point c'est tout. Je pense que c'est leur point de vue et ils vont souvent un peu trop loin.

Mme Kane: Ce n'est pas la position de la police; la police va voir plus loin.

Le sénateur Cools: Vous dites que 25 p. 100 de ces cas mènent à une condamnation. Combien de ces condamnations résultent d'un procès et combien d'une négociation de plaidoyer ou d'un plaidoyer de culpabilité?

Mme Kane: Comme je l'ai déjà dit, les chiffres ne font pas la distinction entre les plaidoyers de culpabilité et les condamnations après un procès. Le chiffre est cumulatif. La condamnation peut avoir suivi un plaidoyer de culpabilité ou le procès.

Le sénateur Cools: On m'informe que bien des accusés plaident coupables parce qu'on leur a dit: «Le système joue contre vous. Finissez-en le plus tôt possible. Mettez fin à cette mauvaise publicité et cessez d'embarrasser votre famille.» On me dit que bien des accusés plaident coupables pour des raisons de ce genre.

Comme bien d'autres, j'ai reçu des lettres donnant toutes sortes de détails sur divers cas, mais nous entendons ensuite des témoins comme vous-même nous dire que vous ne possédez pas de renseignements là-dessus.

La présidente: Sauf votre respect, je signale que nous avons invité les témoins à discuter des paramètres du projet de loi.

Le sénateur Cools: C'est de cela que je parle.

La présidente: Les sénateurs devraient se concentrer sur les articles du projet de loi lui-même.

Le sénateur Cools: C'est de cela que je parle, surtout si l'on considère que le projet de loi C-46 vise à limiter le pouvoir discrétionnaire du juge.

Mme Kane: Le projet de loi C-46 ne vise pas à limiter le pouvoir discrétionnaire du juge plus que ne l'a fait la Cour suprême du Canada. Lorsqu'un accusé veut obtenir des dossiers quelconques, il doit prouver leur pertinence. C'est la seule limite imposée au pouvoir discrétionnaire du juge. Nous fournissons plus de conseils au juge au procès pour qu'il exerce son pouvoir discrétionnaire relativement à la communication des dossiers. Nous lui demandons d'en examiner les conséquences tant pour l'accusé que pour la plaignante, mais le juge continuera d'avoir un pouvoir discrétionnaire. Nous lui fournissons simplement plus de conseils.

Le sénateur Cools: Vous considérez que ce sont des conseils, mais je considère de mon côté que vous limitez le pouvoir discrétionnaire des juges. Pouvez-vous m'expliquer ce que signifie l'alinéa 278.3(4)g)? Il figure au bas de la page 4 du projet de loi et stipule ceci:

4) Les affirmations ci-après, individuellement ou collectivement, ne suffisent pas en soi à démontrer que le dossier est vraisemblablement pertinent [...]

Pouvez-vous m'expliquer ce que signifie l'alinéa g)?

Mme Kane: Oui. Cela porte aussi sur les affirmations. Si l'accusé déclare avoir besoin d'un dossier parce qu'il peut révéler que la plaignante a fait des allégations d'agression sexuelle à propos de personnes autres que l'accusé, cette simple hypothèse ne sera pas suffisante. Il faut cependant noter que si l'accusé déclare, avec des preuves à l'appui, que le dossier contient des allégations d'agression sexuelle faites par la plaignante à propos d'une autre personne, rien n'interdirait au juge d'examiner ces dossiers. Les mots clés ici sont «est susceptible de contenir».

Le sénateur Cools: Que signifient les mots: «des allégations quant à des abus sexuels commis contre le plaignant par d'autres personnes que l'accusé»?

Mme Kane: Cela signifie que la plaignante a peut-être déjà fait une affirmation ou porté une plainte à la police ou à la Société de l'aide à l'enfance ou à d'autres personnes pour dire qu'elle avait été victime d'une agression sexuelle de la part de cette personne dans le passé ou d'une autre personne ou de plusieurs autres personnes.

Le sénateur Cools: Cela viserait-il, par exemple, une personne qui a porté des accusations à maintes reprises contre d'autres personnes?

Mme Kane: Oui.

Le sénateur Cools: Le projet de loi dit donc essentiellement que si une femme a l'habitude de porter des accusations qui se révèlent fausses par la suite, on n'en tient pas compte.

Mme Kane: Pas du tout.

Le sénateur Cools: Dites-moi alors ce qu'il signifie.

Mme Kane: Remarquez bien les mots «est susceptible de».

Le sénateur Cools: Oui, je les vois.

Mme Kane: C'est très important parce qu'il s'agit d'une affirmation d'un accusé selon laquelle le dossier est susceptible de révéler ce genre d'allégation. Cela peut être le cas ou non. Si l'accusé est en mesure de fournir une raison pour laquelle le dossier renfermera probablement ce genre d'information et sa pertinence par rapport à la défense, le juge va examiner le dossier.

Le sénateur Cools: Il est évident que quand on prétend que le dossier peut contenir quelque chose, on ne peut pas l'affirmer avec plus de certitude avant d'avoir vu le dossier.

Mme Kane: On peut prétendre que tous les dossiers établis à votre sujet, ou au mien ou au sujet de n'importe qui dans cette pièce risquent de contenir toutes sortes d'information. Ce ne serait que des conjectures. C'est une demande à l'aveuglette.

Le sénateur Cools: Vous vous exposez à cette possibilité à l'article 1 du projet de loi à cause de votre définition très large du mot «dossier». D'après cette définition, je ne vois vraiment pas ce qui pourrait y échapper. Il comprend à peu près tout, y compris toute forme de document.

Mme Kane: C'est exact, mais il s'agit en ce moment de la définition du mot «dossier».

Le sénateur Cools: La définition comprend toute forme de document concernant des documents personnels notamment le dossier médical, psychiatrique ou thérapeutique, le dossier tenu par les services d'aide à l'enfance, les services sociaux ou les services de consultation, de dossiers relatifs aux antécédents professionnels et le journal intime. Je ne vois pas ce qu'il pourrait y avoir d'autre.

Mme Kane: Il s'agit de la définition du mot «dossier». Nous parlons du genre de renseignement qui pourrait se trouver dans le dossier.

Le sénateur Cools: Je comprends la distinction.

Mme Kane: Le projet de loi protège ce genre de dossier; il ne vous empêche pas de l'obtenir. Si c'est le genre de dossier que vous cherchez, vous devez vous conformer aux dispositions régissant cette question. Si l'information qui se trouve dans le dossier est vraisemblablement pertinente et que vous êtes en mesure de donner des motifs pour justifier votre affirmation de pertinence, le tribunal va examiner le dossier et décidera peut-être de le communiquer à l'accusé s'il estime que les critères ont été respectés.

Le sénateur Cools: En disant cela, vous n'avez fait que confirmer mon point de vue, c'est-à-dire qu'il y a énormément d'obstacles placés devant l'accusé. C'est tout ce que je dis et vous venez de le confirmer.

Mme Kane: Je n'estime pas que ce nombre d'obstacles soit énorme. Comme je l'ai expliqué, nous demandons au tribunal d'examiner très soigneusement les demandes de communication de dossiers. Il ne suffit pas simplement de les demander. L'accusé doit satisfaire un certain nombre de critères qui se rapportent à la pertinence du dossier et ils ne sont pas excessifs.

Le sénateur Cools: Puis-je vous poser une question? Dans une cause civile de dommages-intérêts, existe-t-il des interdictions semblables concernant la communication de dossiers?

Mme Kane: Je ne suis pas experte pour vous parler de ce qui est admissible à l'examen au préalable dans les affaires civiles. Nous parlons ici d'allégations d'agressions sexuelles criminelles.

Le sénateur Cools: Je crois savoir qu'au civil, surtout quand il y a des sommes importantes en cause, on peut obtenir presque n'importe quel dossier.

Mme Kane: Je vous signale une cause récente entendue par la Cour suprême du Canada, l'affaire A.M. c. Ryan et Parfitt, une action civile où la plaignante poursuivant en dommages-intérêts un psychiatre qui l'aurait paraît-il agressée sexuellement. L'une des questions en litige concernait la protection des dossiers. La Cour suprême du Canada, dans une décision appuyée par six juges avec une voix dissidente, a bien précisé que dans son examen de ces dossiers très personnels, il fallait que le tribunal tienne compte de la protection de la vie privée. Elle s'est prononcée vigoureusement en faveur de la protection des victimes d'agressions sexuelles en élaborant une nouvelle doctrine de protection partielle pour ce genre de dossiers, l'accusé ne pouvant disposer de plus que ce qui était absolument essentiel à sa défense.

C'était dans le contexte d'une poursuite au civil. Les tribunaux sont très conscients du préjudice qui est causé lorsqu'on expose publiquement des dossiers personnels et privés que l'on pourrait imaginer confidentiels.

Le sénateur Cools: Sur la question de privilège ou d'immunité, la loi du Parlement précise depuis longtemps qu'aucun nouveau privilège ne doit être créé.

Mme Kane: Ce n'est pas exact selon la Cour suprême du Canada.

La présidente: Nous n'allons pas commencer un débat à ce sujet. Cela n'a pas de rapport avec le projet de loi dont nous sommes saisis.

Le sénateur Gigantès: J'ai tendance à croire que la plupart des accusations de viol ou de violence sexuelle sont véridiques. Je ne peux pas le prouver, mais c'est ce que j'ai tendance à croire. Je crois que la plupart des viols prétendument commis par une connaissance ont effectivement eu lieu. Je pense qu'une femme a le droit de dire non en plein milieu du coït.

Le sénateur Cools: Oh?

Le sénateur Gigantès: Oui. L'homme devrait se retirer et sinon, c'est un viol. Néanmoins, malgré cette prédisposition, je constate que certains de ces alinéas peuvent s'appliquer au journal intime dont je parlais comme par exemple l'alinéa 378.3(1)d), qui dit que «le dossier est susceptible de contenir une déclaration antérieure incompatible faite par le plaignant ou le témoin», et (h) «le dossier se rapporte à l'activité sexuelle du plaignant avec l'accusé ou un tiers».

Le dossier, c'est-à-dire le journal intime, peut décrire quelle a été l'activité sexuelle et elle n'est peut-être pas décrite comme étant un viol.

Je demande simplement que le juge ait l'autorité de décider si le dossier est pertinent ou non.

Le sénateur Nolin: Il va le faire.

Le sénateur Gigantès: Il ne s'agit pas de permettre à l'avocat de la défense de consulter tous les dossiers au cas où l'un ferait son affaire. Il faudrait donner au juge beaucoup de latitude pour décider lui-même.

Mme Kane: Si c'était la façon de procéder, si nous accordions aux juges la possibilité d'examiner les dossiers sans restriction, ils seraient inondés de dossiers, dont beaucoup n'auraient aucune pertinence sans pouvoir vraiment en évaluer l'incidence.

Le sénateur Gigantès: Le juge peut dire, je ne pense pas que ces dossiers sont pertinents. Mais il pourrait aussi indiquer que la plaignante avait reconnu au tribunal avoir subi un examen médical.

La présidente: Sénateur Gigantès, si le dossier est susceptible d'être pertinent et que l'accusé peut le démontrer, le juge peut alors l'examiner.

Mme Kane: C'est exact.

Le sénateur Gigantès: Non, non. L'accusé affirme ne pas avoir commis le viol. Il prétend qu'il y a eu un examen médical qui, d'après lui, va prouver qu'il n'avait pas commis le viol.

Mme Kane: Dans ce cas, on donnerait les renseignements à l'accusé.

Le sénateur Gigantès: Vraiment?

Le sénateur Beaudoin: Bien sûr.

Mme Kane: Cela ne fait aucun doute.

Le sénateur Gigantès: Et le journal intime?

Mme Kane: Cela va dépendre des circonstances particulières de l'affaire.

La présidente: Je voudrais y revenir un instant.

Pour ce qui est du journal intime, il me semble clair que si l'accusé peut prouver qu'il a vu la plaignante écrire tous les soirs dans son journal et qu'elle lui faisait part de certaines choses qu'elle y écrivait, des choses personnelles, cela répondrait au critère de pertinence.

Mme Kane: Je crois que cela répondrait effectivement au critère et que le juge examinerait le document. Mais le simple fait de prétendre qu'elle a un journal intime qui risque d'avoir quelque chose concernant l'incident en cause ne suffit pas.

Le sénateur Beaudoin: Je suis tout à fait d'accord avec la remarque du sénateur Bryden. Depuis le début, je maintiens qu'il s'agit de préserver l'équilibre entre deux droits concurrents, le droit de la plaignante à la protection de la vie privée et le droit de l'accusé de se défendre. Je regarde de très près l'article proposé 278.3, surtout l'alinéa 4. Je suis d'accord avec ces dispositions. Je pense que c'est un bon équilibre. Si nous allons plus loin, ce ne sera plus le procès de l'accusé, mais celui de la plaignante, et c'est exactement ce que nous cherchons à éviter.

Jusqu'à récemment les gens étaient scandalisés de voir que dans les causes de viol c'était les femmes qui étaient accusées, ce qui va à l'encontre de tous les principes de droit. Avec ce projet de loi, nous essayons de créer un équilibre.

Même si ce projet de loi n'est pas parfait, et la perfection n'est pas de ce monde, je crois qu'il n'est pas mauvais. Je comprends vos soucis au sujet de l'accusé mais il y a bien des façons pour l'accusé de présenter des éléments de preuve.

Concernant le pouvoir discrétionnaire du juge, il continue à pouvoir interpréter les choses, on ne lui enlève pas son pouvoir discrétionnaire. Je ne vois pas comment ce serait le cas.

Le sénateur Jessiman: Est-ce que ce projet de loi fait oeuvre de pionnier? Existe-t-il quelque chose de semblable au Royaume-Uni ou aux États-Unis?

Mme Kane: Ce n'est certainement pas quelque chose de tout à fait nouveau, c'est un projet qui est adapté à la situation canadienne puisque notre droit criminel est codifié dans le Code criminel qui s'applique à l'ensemble du pays. J'ai examiné toutes les lois pertinentes aux États-Unis. Le même problème se présente. Ils adoptent plusieurs solutions différentes. Comme vous le savez, aux États-Unis il existe des lois pénales au niveau de chaque État.

Le sénateur Jessiman: Certains États ont-ils une loi semblable?

Mme Kane: De nombreux États ont des lois semblables. Certains sont allés plus loin et ont accordé une protection statutaire à certains dossiers. D'autres ont des dispositions plus générales comme celle-ci. Par contre, l'élément commun, c'est que partout l'accusé doit donner des raisons valables pour établir que les documents qu'il sollicite sont vraisemblablement pertinents.

Le sénateur Jessiman: Que se passe-t-il au Royaume-Uni?

Mme Kane: Le Royaume-Uni n'a pas de disposition semblable mais on y examine toute cette question de la divulgation. L'Australie est en train de préparer une loi semblable en s'inspirant de la nôtre.

La même question se présente. Il faut que chaque pays trouve sa solution, en fonction de son système juridique.

Le sénateur Jessiman: Des causes aux États-Unis ont-elles été entendues dans les cours supérieures ou bien par la Cour suprême?

Mme Kane: Des causes ont été entendues dans les cours suprêmes des États et elles ont maintenu ces différentes sortes de protection statutaire. Certaines sont bien plus restrictives que ce que nous proposons dans le projet de loi C-46 et empêchent l'accusé d'avoir accès à ces renseignements à moins que son innocence soit en jeu. Les critères permettant d'obtenir les renseignements sont beaucoup plus rigoureux.

La présidente: Dans votre réponse au sénateur Cools, vous avez mentionné que le problème a commencé à se présenter à cause de ce qui s'est passé en 1992 quand on a amendé le Code criminel en ajoutant l'article 276. On a commencé à poser des questions sur la pertinence de l'activité sexuelle antérieure d'une personne lors d'un procès. Je voudrais savoir si on n'a jamais contesté cet article devant la Cour suprême?

Mme Kane: On n'en est pas encore arrivé jusqu'à la Cour suprême. L'article a été maintenu par tous les tribunaux inférieurs jusqu'à maintenant. Je suis sûre qu'il y aura contestation jour ou l'autre mais jusqu'à maintenant il a été maintenu.

La présidente: D'après ce qu'on entend dire, il semblerait qu'à cause de cet article on cherche à obtenir plus de documents. Les avocats de la défense n'ont plus la possibilité de poser des questions sur l'activité sexuelle antérieure de la plaignante, alors ils essaient de trouver d'autres pistes, n'est-ce pas?

Mme Kane: C'est effectivement ce que certains prétendent, c'est peut-être une théorie ou spéculation de ceux qui ont été le plus affectés par cette disposition. Puisqu'ils ne peuvent pas interroger la plaignante sur son passé sexuel avec autant de liberté, ils cherchent à se renseigner en consultant des documents de diverses sortes plutôt que de poser des questions lors du procès.

Je vous signale que les amendements de 1992 ont été adoptés en réponse à une décision de la Cour suprême dans l'affaire Seaboyer qui a annulé une disposition antérieure du Code criminel encore plus restrictive concernant les preuves en matière du passé sexuel. La Cour suprême était d'avis que cette disposition limitait trop le droit de l'accusé de présenter sa défense. Les amendements ont été proposés en 1992 et ont été adoptés après la décision de la Cour suprême dans l'affaire Seaboyer.

En plus de la modification relative à l'activité sexuelle, nous avons défini le «consentement», aux fins d'infractions d'ordre sexuel, dans son sens courant et quotidien, c'est-à-dire le consentement volontaire, et nous avons codifié les autres dispositions du droit coutumier portant sur les moyens de défense tels la conviction d'un état de choses et le consentement.

La présidente: Je sais que les juristes veulent que les termes utilisés soient les plus clairs possible; mais je trouve le terme «affirmation» fort. Dire que j'«affirme» quelque chose est encore plus fort que de dire «je fais une déclaration» au sujet de quelque chose. Quand j'affirme quelque chose, je suis convaincue hors de tout doute que j'ai raison. Pourquoi avez-vous utilisé le terme «affirmation» dans ce projet de loi plutôt que «déclaration»?

Mme Kane: Comme j'ai déjà expliqué, nous avons pris la définition du terme «affirmation» que nous donne le dictionnaire, c'est-à-dire une déclaration faite sans preuves à l'appui, une déclaration catégorique. J'affirme que le tapis est jaune. Nous savons tous que ce n'est pas le cas, mais je le dis. C'est une affirmation. Il n'y a pas de preuve à l'appui. Toute décision de me croire ou de ne pas me croire dépend de l'opinion que vous avez de moi. C'est pourquoi on a utilisé le terme «affirmation», pour expliquer ce qui se fait. On fait des affirmations sur la pertinence des dossiers. Ces dernières sont plus que de simples déclarations. «J'en ai besoin parce que», et sans faits à l'appui.

La présidente: Croyez-vous qu'il faille interpréter le terme «affirmation» dans un sens plus fort?

Mme Kane: Lorsque les gens voudront interpréter la loi, ils commenceront par consulter le dictionnaire, qui les renverra au terme «déclaration».

La présidente: Je ne suis pas avocate.

Le sénateur Beaudoin: C'est la traduction du terme français «affirmer». C'est parfait.

La présidente: Sénateur Beaudoin, je m'incline devant votre compréhension du terme.

Au nom des honorables sénateurs, j'aimerais remercier Mme Kane et MM. Roy et Bobiasz de nous avoir aidés ce soir dans notre étude de cette question.

Honorables sénateurs, le point suivant à l'ordre du jour est l'étude article par article du projet de loi C-46. Plaît-il aux honorables sénateurs de proposer l'étude article par article?

Le sénateur Doyle: Madame la présidente, nous n'avons pas eu le temps d'étudier tous les documents que nous avons reçus au début de la séance d'aujourd'hui. Pourrait-on reporter l'étude article par article de ce projet de loi jusqu'à demain?

La présidente: Sénateur Doyle, nous nous réunissons demain matin pour étudier le projet de loi C-95, et si cela vous convient mieux nous pourrons commencer cette réunion par l'étude article par article du projet de loi C-46. Vous aurez le temps de lire les documents ce soir. Je serai prête à reporter l'étude article par article jusqu'à la réunion de demain matin.

La séance est levée.