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Délibérations du Comité sénatorial permanent des
Affaires juridiques et constitutionnelles

Fascicule 25, Témoignages du 25 avril 2007


OTTAWA, le mercredi 25 avril 2007

Le Comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles, à qui a été renvoyé le projet de loi S-4, Loi modifiant la Loi constitutionnelle de 1867 (durée du mandat des sénateurs) se réunit aujourd'hui à 16 h 17 pour examiner le projet de loi.

Le sénateur Lorna Milne (vice-présidente) occupe le fauteuil.

[Traduction]

La vice-présidente : Honorables sénateurs, le Comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles est réuni aujourd'hui pour étudier le projet de loi S-4, Loi modifiant la Loi constitutionnelle de 1867 (durée du mandat des sénateurs).

Le projet de loi a été déposé devant le Sénat le 30 mai 2006. Le 21 juin 2006, le Sénat a créé un comité spécial qu'il a chargé d'étudier le contenu de ce projet de loi, ainsi que d'autres questions liées à la réforme du Sénat.

Nous avons commencé l'étude du projet de loi le 21 mars 2007. Depuis, nous avons entendu le témoignage de nombreux spécialistes qui ont pu éclairer les membres du comité, grâce à leur connaissance profonde du sujet, quant aux répercussions politiques et juridiques que pourrait avoir le projet de loi. Nous avons aussi été extrêmement chanceux d'avoir l'occasion de discuter avec trois membres distingués de la Chambre des lords britanniques qui ont participé à plusieurs initiatives de réforme de leur chambre haute et qui ont donc pu nous parler de nombreuses questions d'intérêt commun et de sources de préoccupation qui nous touchent aussi.

Cette rencontre a donné lieu à un échange d'idées des plus animés, qui a permis aux sénateurs comme aux Canadiens de prendre connaissance de toute la gamme des opinions au sujet de la place actuelle du Sénat au sein du Parlement.

Je veux souhaiter la bienvenue à M. David Smith, de l'Institut de politiques d'intérêt public de la Saskatchewan à l'Université de Regina, qui va témoigner devant nous par téléconférence. M. Smith est une autorité dans le domaine de la gouvernance constitutionnelle au Canada. Plus précisément, ses travaux portent sur les institutions politiques centrales et les processus politiques de la démocratie canadienne, qu'il a analysés dans un livre intitulé The Canadian Senate in Bicameral Perspective publié en 2003.

M. Smith travaille sur toutes sortes de sujets du domaine des sciences politiques au Canada, ainsi qu'en politiques comparées en général. Il a beaucoup contribué aux travaux du Parlement en témoignant à titre de spécialiste devant des comités parlementaires qui se penchaient sur des mesures comme le projet de loi sur la clarté et celui sur la sanction royale, et il a été commissaire aux limites électorales. M. Smith a apporté une contribution reconnue à l'échelle internationale dans le domaine des études constitutionnelles et sur l'ouest du Canada. Vous avez la parole, monsieur Smith.

David E. Smith, membre senior, Institut de politiques d'intérêt public de la Saskatchewan, Université de Regina, à titre personnel : Merci. Je suis heureux d'être ici aujourd'hui. Je vais lire mon mémoire, que je vous ai fait parvenir à l'avance aux fins de l'interprétation.

Le 20 septembre 2006, je me suis présenté devant le Comité sénatorial spécial sur la réforme du Sénat afin de discuter du projet de loi S-4, qui porte sur la durée du mandat des sénateurs. Dans ces observations, j'ai déclaré que, à mon avis, le caractère fondamental du Sénat du Canada, qui se dégage des critères de nomination établis en 1864, l'âge et les exigences de propriété, l'inamovibilité viagère, à l'origine, de même que le nombre fixe de sénateurs, comme le formule le renvoi de 1980 relatif au Sénat de la Cour suprême du Canada, est l'indépendance. Toute proposition en vue de modifier le Sénat qui aurait pour effet de compromettre l'indépendance de celui-ci et qui, parallèlement, ne satisferait pas à certaines normes d'approbation provinciale pour la modification de la Constitution — un ensemble de circonstances qui rappellent celles qui ont mené au renvoi de 1980 — ébranlerait, selon moi, la principale caractéristique de la Chambre haute du Parlement.

Le gouvernement soutient que la modification proposée de passer à un terme fixe de huit ans pour les sénateurs, au lieu de la retraite obligatoire à l'âge de 75 ans, pourrait être mise en place par le Parlement, agissant seul, sous le régime de l'article 44 de la Loi constitutionnelle de 1982. Les honorables sénateurs ont entendu des témoignages contradictoires des spécialistes de la Constitution à l'égard de la justesse de cette position. Mon opinion est qu'un mandat fixe pour les sénateurs — renouvelable ou non, qu'ils soient élus ou nommés — remet en question le principe d'indépendance que les Pères de la Confédération ont tenté d'enraciner dans la structure du Sénat et que la Cour suprême du Canada a réitéré en 1980.

Une disposition concernant la nomination non renouvelable pour un mandat fixe aurait pour effet de créer un renouvellement continuel de la Chambre. Les caractéristiques constituant à ce jour les forces du Sénat — l'expérience, les connaissances, le recul — disparaîtraient. De plus, plutôt que de devenir membre du Sénat à la fin de sa carrière, une personne inexpérimentée pourrait y entrer au début de sa carrière. Par exemple, une personne dans la trentaine nommée au Sénat pour un mandat de huit ans serait en position d'espérer obtenir un siège aux Communes à 40 ans. Si c'était le cas, le mandat des sénateurs pourrait bien être facilement perçu comme préliminaire à une période aux Communes, alors qu'il est actuellement perçu comme la suite d'une période passée dans la Chambre basse ou dans un autre emploi. En d'autres termes, la relation entre les deux Chambres serait renversée, et l'indépendance actuelle des sénateurs, dont la carrière politique tire à sa fin, serait compromise.

Une disposition concernant la nomination renouvelable rendrait un sénateur désireux d'être renommé susceptible d'être influencé par le premier ministre, qui continuerait de faire les nominations à être approuvées par le gouverneur général. L'ambition et la perspective de possibilités futures occuperaient beaucoup plus de place qu'elles en ont aujourd'hui dans les calculs que les membres de la Chambre haute mettent dans leur travail. Ce commentaire se veut non pas une critique de ce comportement, mais plutôt une déclaration au sujet de la vie politique qui serait dorénavant caractéristique du Sénat.

Le projet de loi S-4 ne prévoit pas l'élection des sénateurs ni même de personnes proposées pour la nomination sénatoriale, mais les commentaires du premier ministre laissent croire qu'il est en faveur d'une forme d'élection consultative des personnes proposées. À mon avis, l'élection ne renforcerait pas l'indépendance sénatoriale. En fait, elle la mettrait en péril par la création d'une circonscription et d'électeurs qui n'existent pas en ce moment et envers qui les sénateurs auraient des obligations. J'évite le terme « responsabilité », parce qu'une élection à un poste qui n'est pas renouvelable ne constitue pas une élection; les élus n'ont aucune responsabilité envers les électeurs en ce qui concerne les gestes qu'ils posent.

L'élection avec mandat renouvelable constitue le vrai défi, au chapitre de l'indépendance, puisque les sénateurs devraient combler les désirs des électeurs pour être réélus. Encore une fois, le mot « responsabilité » n'est pas adéquat, parce que, dans un système parlementaire où la Chambre des communes demeure la chambre habilitée à prendre un vote de confiance, le type de responsabilité que pourrait avoir le Sénat reste imprécis. La réponse simple, mais inévitable, est que l'allégeance et la discipline seront déterminées au Sénat comme elles le sont à la Chambre des communes, c'est-à-dire en fonction de la ligne de parti.

Le projet de loi S-4 ne porte que sur le mandat des sénateurs, et non sur leur élection, bien que la Chambre des communes étudie à l'heure actuelle un projet de loi sur la nomination des sénateurs par voie de consultation. Pourtant, comme le professeur Alan Cairns l'a précisé récemment dans son témoignage, les mandats sont présentés par le gouvernement comme la première étape d'une série de changements. Le contraste entre les grandes réformes constitutionnelles présentées dans le passé, qui ont échoué, et un changement modeste pour l'avenir, qui, parce qu'il est présenté comme étant gérable a le potentiel de réussir, est très implicite.

Néanmoins, une série de changements cumulatifs peut avoir d'importantes conséquences. Dans un avis du comité judiciaire du Conseil privé, au début du dernier siècle — le nom du cas m'échappe malheureusement, et je n'ai pas pu le retrouver —, les juges ont soulevé la même question au sujet d'une série de décisions juridiques qui ont été imperceptiblement modifiées par rapport à leur point d'origine, de sorte que, finalement, ce qui était blanc au début a fini par devenir noir.

Le problème que pose la proposition de remplacer la nomination des sénateurs jusqu'à l'âge de 75 ans par un mandat fixe, que ce soit par élection ou par nomination, est le même pour toutes les propositions de changement du type de sélection sénatoriale. Elles débutent au mauvais endroit. Quel doit être le but du renouvellement ou de la reconstitution du Sénat? Si ce but est ce qu'il est actuellement, c'est-à-dire pour le Sénat d'enquêter, ainsi que d'étudier et de réviser des projets de loi, alors tout autre mode de sélection ne pourra qu'avoir des résultats inférieurs à la méthode en place depuis la création de la Confédération. Comment faire pour que le mandat permette le maintien de ces fonctions? Si le but est de faire du Sénat un organisme qui représente la population et tient compte de l'opinion publique en le liant à la population par une forme de mécanisme consultatif, comme une élection, alors la fonction du Sénat est modifiée fondamentalement.

Toutefois, à cet égard, il importe de souligner que, même si l'indépendance est une caractéristique propre au Sénat, un Sénat indépendant ne constitue pas un organisme isolé de l'opinion publique. Le Sénat du Canada n'a jamais fait l'objet de cette accusation.

La préoccupation a non plus pour objet l'indépendance de l'exécutif politique, mais le lien avec celui-ci. Une fois que le Sénat sera élu, en vertu de quoi devrait-il demeurer subordonné à la Chambre des communes? Aussi difficile qu'il soit d'appliquer le concept de responsabilisation dans le cadre de la vision actuelle d'un gouvernement responsable, combien plus difficile encore sera-t-il possible d'y parvenir dans le contexte d'une répartition des pouvoirs constitutionnels où les deux Chambres représenteront la population?

Aux yeux de ceux qui appuient le projet de loi S-4, les observations précédentes peuvent sembler extrêmes. Cependant, de petits changements pourraient avoir des conséquences importantes et imprévues. À mon avis, les désaccords concernant le mode de sélection des sénateurs seraient plus faciles à régler s'il y avait tout d'abord une entente sur le rôle du Sénat et de ses membres au sein du régime parlementaire canadien.

La vice-présidente : Merci, monsieur Smith, de cet exposé très réfléchi.

Vos observations portent sur le projet de loi qui prévoit la nomination des sénateurs pour un mandat de huit ans, avec possibilité de renomination. Qu'en penseriez-vous si le mandat devait durer 12 ou 15 ans, sans possibilité de renomination? Est-ce que cela changerait votre opinion de quelque manière? Le projet de loi serait-il davantage constitutionnel?

M. Smith : Je ne suis pas sûr d'avoir vraiment parlé de la constitutionnalité du projet de loi. C'est une question que seule la Cour suprême peut trancher, en ce qui a trait à l'indépendance. Selon moi, le mandat de 15 ans n'est pas en soi contraire à l'idée d'indépendance. Je ne dirais pas cela. Je dirais cependant qu'il y a des problèmes en ce qui concerne la durée du mandat et le mode de sélection, et, que ce soit un mandat de 15 ans ou de huit ans, une bonne partie de mes observations s'appliqueraient plutôt au mandat de longue durée que de courte durée.

Le sénateur Joyal : Bienvenue, monsieur Smith. L'élément important, dans votre témoignage, qui le distingue de celui des autres témoins et spécialistes que nous avons reçus, a trait à la façon dont le projet de loi S-4 modifierait la relation entre le Sénat et la Chambre des communes. Dans le régime actuel, comme vous l'avez dit, le Sénat est une chambre indépendante au sein du Parlement. Comme vous l'avez dit aussi, la Cour suprême a insisté sur cette indépendance en 1980. Bien entendu, on a créé le Sénat en inscrivant cette caractéristique dans la loi du pays.

Si on en venait à modifier cette caractéristique, le sénateur nommé pour un mandat renouvelable de huit ans pourrait convoiter un siège à la Chambre des communes, qui, pour lui, constituerait l'étape suivante de sa carrière au sein de la fonction publique ou nourrirait ses ambitions, ce qui altérerait la dynamique de la chambre. Pouvez-vous nous parler des autres aspects du travail des sénateurs qui se trouveraient ainsi modifiés, dans le contexte de la relation qu'entretient le Sénat avec la Chambre des communes et au chapitre de l'examen des projets de loi?

Le 20 septembre, vous avez dit :

Le rôle éventuel du Sénat du Canada ne faisait pas de doute. Il devait protéger les minorités vulnérables. Le Sénat avait d'autres tâches, notamment celle d'examiner les lois issues de la Chambre des communes, mais la protection était sa tâche principale. Et c'est ce rôle qui exigeait particulièrement une mesure ou une sphère d'indépendance.

En tentant de comprendre la dynamique qu'engendrerait le projet de loi, dynamique qui serait contraire à ce que la Cour suprême a défini comme étant les caractéristiques essentielles du Sénat, nous devons évaluer les répercussions de celles-ci sur la relation qu'entretiennent le Sénat et la Chambre des communes sur le plan de l'examen des projets de loi. Vous avez dit qu'il s'agit de l'un des principaux rôles du Sénat.

Pouvez-vous nous en dire davantage là-dessus? Est-ce que j'exagère les conséquences à court terme et imprévues du projet de loi au chapitre de l'examen des textes législatifs par le Sénat?

M. Smith : Sénateur Joyal, de mon point de vue sur la relation entre les deux Chambres du Parlement, je crois que le Sénat, tel qu'il existe depuis la Confédération, s'acquitte de ses tâches — l'enquête, et dans une certaine mesure, la représentation et la protection des minorités — avec un recul, qui, à mon sens, n'est possible que grâce à l'expérience et à l'âge des sénateurs.

Bien entendu, je ne dis pas qu'il n'y a pas d'exceptions, que des fonctionnaires plus jeunes ne peuvent pas avoir les mêmes qualités, mais je dis que le point fort de l'institution qu'est le Sénat, c'est sa capacité de prendre du recul.

L'introduction des mandats engendrerait la possibilité que les carrières politiques commencent au Sénat plutôt que d'y finir. Dans ce cas, les qualités souhaitables, les points forts du Sénat que même ses détracteurs reconnaissent, qui sont le recul et l'expérience, seraient moins fiables dans le contexte de la relation qui s'établirait entre les deux Chambres. Sur le reste, je ne peux que spéculer, mais il est clair que cela entrerait en jeu. En outre, au sein du Sénat actuel, les sénateurs ont des traits communs au moment de leur nomination. Je pense que ce serait moins vrai si les sénateurs étaient élus ou nommés pour un mandat.

Le sénateur Joyal : Dans la conclusion de votre plus récente publication, intitulée The People's House of Commons : Theories of Democracy in Contention, à la page 141, vous parlez de la Loi constitutionnelle de 1867 et vous la comparez à la Constitution britannique. Je vous cite : « La Constitution britannique pouvait être modifiée par l'usage, et cette pratique a rendu les politiciens britanniques aveugles aux questions constitutionnelles — la politique et la constitution n'étaient plus qu'une seule et même chose. »

Puis : « On ne peut pas dire la même chose du Canada ».

Ce que j'ai à dire là-dessus c'est que, lorsque les Britanniques modifient leur constitution, c'est un processus simple, parce que leur constitution peut être modifiée par une simple loi du Parlement. Lorsque nous modifions la Constitution du Canada, nous sommes tenus d'en respecter l'esprit et la lettre, et de composer avec le fait que l'existence d'une constitution écrite suppose celle d'un arbitre des questions constitutionnelles, qui est habituellement la Cour suprême, lorsque la responsabilité est dévolue à un ordre de gouvernement plutôt qu'à l'autre. Nous savons que la Cour suprême a dû tenter de jouer le rôle d'arbitre dans des centaines, voire des milliers de cas.

Ma question porte sur la nature même de notre Constitution. D'après votre expérience, lorsque nous modifions la structure fondamentale de la Constitution, ne devrions-nous pas demander l'opinion de la Cour suprême plutôt que de simplement procéder à la modification, avec comme justification l'idée de voir par la suite quels seront les résultats de celle-ci et d'ajuster le tir plus tard?

Nous avons tendance à créer un certain flou autour de nos modifications de la structure essentielle de la Constitution canadienne, ce que les Britanniques ne font pas. Au sein du régime britannique, de simples lois du Parlement font évoluer la constitution au jour le jour. C'est quelque chose que nous ne pouvons pas faire, puisque notre Constitution est un texte écrit, et que le Parlement n'est pas le seul arbitre en ce qui concerne la modification de la Constitution. Les tribunaux sont là pour préserver l'équilibre et le caractère essentiel de l'institution.

Pouvez-vous commenter?

M. Smith : Je suis d'accord avec vous. Le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867 parle du désir du Canada de se doter d'une Constitution semblable en principe à celle du Royaume-Uni. On pourrait écrire un livre sur cette expression.

Plus je réfléchis à cette expression en l'interprétant au premier niveau, plus je pense que, dans une certaine mesure, c'est bien la Constitution que nous avons. Le régime parlementaire, le gouvernement responsable, le gouvernement par l'exécutif fonctionnent en grande partie en s'appuyant sur des règles, conventions, coutumes et ententes tacites. Cependant, nous avons aussi une constitution écrite, qui entretient des liens très étroits avec le contenu de la Loi constitutionnelle de 1867, parce que cette loi dit très peu de choses au sujet du gouvernement responsable.

L'une des difficultés auxquelles le Royaume-Uni est confronté, mais qui est plus importante au Canada à cause du régime fédéral, c'est qu'on comprend très mal les conventions et les coutumes du gouvernement responsable et du régime parlementaire. La Cour suprême s'est récemment exprimée à ce sujet. Je pense qu'il s'agit d'une chose capitale.

En ce qui concerne la question qui nous occupe aujourd'hui, je crois qu'elle tient en partie à la relation entre les deux Chambres, mais la loi ne dit en vérité que très peu de choses au sujet de cette relation. Je suppose qu'il faut en conclure qu'il s'agit de la même relation que celle qui existe en Grande-Bretagne. Eh bien, oui et non.

Ce n'est pas tant que le Sénat est un organisme très différent de la Chambre des lords. Je pense que c'est une grave erreur que certaines personnes ont commise lorsqu'ils ont écrit que le Sénat est non pas une copie exacte, mais quand même une copie de la Chambre des lords. Ce n'est tout simplement pas le cas, et ce n'est pas parce que le pays est une fédération. Le Sénat était l'institution centrale destinée à répondre aux différents désirs des colonies fondatrices et des politiciens au chapitre du fédéralisme.

Je pense que vous avez raison; la Cour suprême a une contribution à faire en éclaircissant et en énonçant les conventions liées au changement.

Le sénateur Joyal : Permettez-moi d'aborder l'aspect conventionnel du Sénat. À la page 172 de votre livre intitulé The Canadian Senate in Bicameral Perspective, vous parlez des critiques formulées à l'égard du Sénat.

En grande partie, et malgré les critiques que les réformateurs formulent à l'égard du Sénat, cela est attribuable à l'usage du pouvoir de nomination. C'est la transformation et le processus de nomination qui font que le Sénat est plus diversifié, aux chapitres du sexe, de la langue et de la race, que n'importe quelle autre seconde chambre comparable du monde anglo-américain ou que la Chambre des communes.

Vous proposez ensuite deux modifications de la convention qui régit la nomination des sénateurs sur recommandation du premier ministre. Vous dites :

En ce qui concerne le fait que le processus de sélection soit entre les mains du premier ministre et le déséquilibre quant à la répartition des sièges entre les partis, il serait possible d'apporter une importante amélioration en concluant une entente sur la composition souhaitable du Sénat, si le premier ministre acceptait de s'en inspirer lorsqu'il fait valoir sa prérogative de nomination.

Devrions-nous nous préoccuper du processus de nomination et de la définition de la prérogative de recommandation plutôt que du mandat des sénateurs? En réalité, ne sommes-nous pas en train de régler un problème qui n'est pas le problème le plus important auquel le Sénat est confronté à l'heure actuelle, puisque ce problème est celui de la durée du mandat des sénateurs?

Je peux être d'accord avec les détracteurs du Sénat; le problème tient davantage aux résultats de la nomination qu'au mandat des sénateurs. Ce qui est important, c'est le choix des gens nommés par le premier ministre, ainsi que la façon dont le premier ministre fait valoir sa prérogative, plutôt que la durée du mandat des sénateurs, dans la mesure où le Sénat effectue le second examen objectif qui est sa tâche, exerce son jugement de façon indépendante et examine les projets de loi que lui renvoie la Chambre des communes.

M. Smith : Eh bien, je suis d'accord avec vous, sénateur. Je pense qu'il n'y a pas de preuves que le Sénat du Canada serait renforcé ou amélioré, au chapitre de ses activités et responsabilités, s'il était élu, quels que soient les critères de l'élection.

Je pense qu'il n'y a aucune preuve de cela. En effet, toute personne questionnée à ce sujet est en mesure de voir qu'il est sage de procéder à des nominations dans un régime parlementaire. Le problème qui se pose est celui que vous avez soulevé et qui, en fait, a fait l'objet de débats en Grande-Bretagne, et qui tient à la manière dont on procède aux nominations et aux conventions qui régissent la décision du premier ministre lorsqu'il formule des recommandations à l'intention de la gouverneure générale.

En effet, d'après ce que je comprends, la commission chargée des nominations en Grande-Bretagne, au sein de la Chambre des lords récemment réformée, s'occupe de cela dans une certaine mesure. Les choses sont différentes en Grande-Bretagne, parce qu'il y a là-bas une longue tradition de nominations visant à garder la composition de la Chambre haute en proportion avec les tendances politiques. On n'a pas vraiment suivi ce principe directeur au Canada, et on devrait peut-être le faire. Dans mon livre, je dis que les partis de l'opposition doivent jouir d'une représentation minimale.

Vu mon interprétation de votre question, j'aimerais voir effectuer un examen beaucoup plus approfondi des principes qui, en guidant les nominations, amélioreraient la Chambre. Je pense qu'il n'y a aucune preuve que l'élection des sénateurs aurait cet effet. Lorsqu'on pose la question à la population, il est certainement possible d'obtenir une réponse donnée en formulant la question d'une manière précise — en demandant aux gens, par exemple, s'ils souhaitent voir la création d'une autre chambre au Parlement, où siégeront des politiciens élus, plutôt qu'en leur demandant s'ils souhaitent que la Chambre haute soit élue.

Le sénateur Hays : Monsieur Smith, c'est toujours un plaisir d'avoir l'occasion de vous écouter, et encore davantage d'avoir la chance de discuter avec vous.

Permettez-moi de commencer en parlant de votre article dans la série Protéger la démocratie canadienne. Mes félicitations au sénateur Joyal, qui a contribué à façonner cette série d'articles.

Vous faites une observation précise sur la nomination des sénateurs pour un mandat non renouvelable d'une durée de 12 ans. Vous en parlez de façon presque positive en disant qu'il est possible pour le Parlement seul d'adopter un amendement à l'article 44 de la Loi constitutionnelle à cet égard. Cette possibilité mérite au moins qu'on l'étudie de façon plus approfondie, puisqu'elle soulève d'importantes questions et qu'elle est d'une grande valeur.

Nous examinons actuellement le projet de loi S-4, qui porte sur un mandat d'une durée fixe pour les sénateurs. Le préambule de ce projet de loi constitue une invitation à spéculer sur d'autres questions, comme celle qui est devant la Chambre des communes sous la forme du processus de sélection consultatif dont parle le projet de loi C-43.

Si nous envisageons le projet de loi S-4 non pas dans le contexte général, mais plutôt comme un projet de loi prévoyant un mandat d'une durée déterminée pour les sénateurs, est-ce que l'optimisme que j'ai cru déceler dans votre article est bien réel, ou êtes-vous pessimiste quant à la constitutionalité de ce projet de loi?

M. Smith : Je pense qu'un mandat de huit ans serait trop court. Je sais qu'il y a beaucoup de gens qui ne seraient pas d'accord avec moi. Dans mon livre, je parle de 12 ans. C'est une possibilité. Lorsque vous avez lu les passages en question, vous avez dû remarquer que j'utilise le subjonctif la plupart du temps, pour indiquer qu'il s'agit d'hypothèses.

L'article que vous avez cité ou le chapitre du livre en question l'exprime clairement : le processus de nomination lui-même ne pose pas problème. La raison pour laquelle les critiques n'aiment pas les nominations, c'est qu'ils disent que celles-ci nuisent en quelque sorte à la légitimité de la chambre. À mon avis, ce n'est pas un bon argument. Le mode de sélection pose certains problèmes, mais l'élection des sénateurs ne permettrait pas de les régler.

Qu'il soit préférable que le mandat dure 12 ans ou qu'il dure huit ans, je ne suis pas convaincu qu'un mandat d'une durée fixe et des élections amélioreront le travail du Sénat. Tout bien pesé, les gens en général pensent que le Sénat fait du bon travail.

Le sénateur Hays : Le débat que nous tenons a tendance à tourner autour de la question d'un mandat non renouvelable de 10, 12 ou même 15 ans. Le Sénat serait-il dans ce cas moins efficace qu'à l'heure actuelle, les sénateurs étant pour l'instant nommés jusqu'à 75 ans.

M. Smith : D'après mes souvenirs du moment où j'ai rédigé l'article, la plupart des sénateurs ne demeurent pas en poste pendant des décennies. La plupart sont sénateurs pendant 12 à 14 ans, d'après ce que je me rappelle. C'est l'une des raisons pour lesquelles j'ai proposé ce chiffre.

L'âge auquel ils sont nommés, pour en revenir au point qu'a soulevé plus tôt le sénateur Joyal, n'aurait pas grand effet sur la durée de leurs fonctions. À l'heure actuelle, les sénateurs sont en poste pendant 12 à 14 années. Cela n'aurait pas une incidence aussi grande sur les travaux du Sénat qu'un mandat beaucoup plus court.

Le sénateur Hays : Je suis d'accord.

La dernière question que je veux aborder, c'est la manière dont le Sénat utilise ses pouvoirs, ou la mesure dans laquelle il se sent habilité à les utiliser. Comme nous le savons tous, le Sénat a les mêmes pouvoirs que la Chambre des communes, sauf en ce qui a trait aux projets de loi de crédits et de finances, mais il est rare que le Sénat utilise ces pouvoirs. Nous modifions moins de 10 p. 100 des projets de loi qui nous sont présentés, si on fait une moyenne à long terme. Traditionnellement, nous avons de la déférence pour la chambre basse.

À mon avis, cela est attribuable au fait que, à titre d'assemblée nommée, le Sénat voit une certaine difficulté dans le fait d'utiliser tous ses pouvoirs. Ce qui vous inquiète, au sujet d'un Sénat élu, c'est que ce Sénat élu utiliserait ces pouvoirs. C'est un sujet intéressant. Gordon Gibson a rédigé une analyse selon laquelle on devrait réfléchir davantage à l'élection d'un Sénat doté des pouvoirs actuels.

Êtes-vous d'accord avec moi pour dire que le Sénat est subordonné à la chambre basse, la chambre qui représente la population, que c'est ce que les Pères de la Confédération souhaitaient et que c'est la raison pour laquelle c'est une assemblée nommée? C'est ce qui lui permet de s'occuper d'autres choses, ce qu'il fait très bien à votre avis. Êtes-vous d'accord?

M. Smith : Je suis d'accord pour dire que les Pères de la Confédération souhaitaient qu'il y ait une chambre nommée. D'après les quelques documents dont nous disposons sur le contenu de leur discussion — et nous n'avons pas de transcription —, il est assez clair qu'ils souhaitent envisager la possibilité d'une chambre haute élue et qu'ils avaient connaissance de chambres hautes élues, et surtout, de la chambre haute de la province du Canada-Uni. Du milieu des années 1850 jusqu'en 1867, il était question de faire de la chambre haute une assemblée élue. Ils ont décidé de ne pas retenir cette idée. Essentiellement, on peut constater à la lumière des archives qu'ils pensaient que cela ne correspondait pas au style constitutionnel britannique.

Il est vrai que le Sénat dispose d'un pouvoir important, sauf en matière de crédits. Il est aussi vrai qu'il n'utilise pas ces pouvoirs pour infléchir la volonté de la chambre basse et du gouvernement. Cela ne veut pas dire du tout que l'influence du Sénat est négligeable; ce n'est pas le cas. Ce qui importe, dans la prise de décisions, ce n'est pas la question de savoir si quelqu'un a un droit de veto ou va l'utiliser; ce qui importe c'est la possibilité. C'est l'obligation de tenir compte des critiques ou des observations formulées en vue de l'amélioration d'un texte législatif. La décision finale revient au gouvernement qui est responsable de la Chambre des communes, c'est-à-dire des politiques, comme il se doit à mon avis en régime parlementaire. Cependant, l'influence de la chambre haute dépasse largement le cadre de la simple question de savoir à quelle fréquence celle-ci se prévaut de son droit de veto. Si on effectuait une étude des relations qu'entretiennent les deux chambres du Parlement au Canada, celles-ci soutiendraient cette interprétation.

Le sénateur Jaffer : Merci de nous accorder du temps aujourd'hui. L'une des forces du Sénat découle de son indépendance, de sa capacité de défendre les intérêts des minorités qui n'ont pas suffisamment de poids électoral pour être représentées à l'autre endroit. J'aimerais continuer de discuter de ce que le sénateur Joyal a dit au sujet de la protection des minorités.

Si nous adoptions un mandat non renouvelable pour les sénateurs, est-ce que cela modifierait les répercussions du projet de loi S-4 et sa capacité de protéger les minorités, contrairement à un mandat renouvelable?

M. Smith : Le mandat non renouvelable compromettrait ce que je vois comme étant les rôles fondamentaux, principaux et essentiels du Sénat.

Vous parlez des minorités, mais je parle aussi des rôles fondamentaux d'enquête et de délibération du Sénat. Pour le soutien, je vous conseillerais de vous tourner vers les Pères de la Confédération; ils ont pensé que c'était une chose importante, et ils l'ont dit. Ils ont vu cela comme étant le rôle du Sénat. La question devient alors de savoir dans quelle mesure on peut modifier la structure du Sénat quant au mode de sélection des sénateurs, jusqu'où on peut aller lorsque les modifications diminuent ou compromettent le rôle dont vous parlez, ou, pour extrapoler, le rôle de délibération.

Je pense que l'adoption de mandats de durée déterminée aurait cet effet, en raison de l'augmentation du rythme de renouvellement du Sénat, comme je l'ai expliqué dans mon exposé. La palette d'âge ou d'expérience serait beaucoup plus diversifiée ou large — je suppose que, dans une certaine mesure, c'est ce que ceux qui défendent l'idée souhaitent — car à l'heure actuelle, l'inexpérience est aussi beaucoup plus répandue. Il me semble que les sénateurs ont beaucoup d'expérience professionnelle dans de nombreux domaines.

Le sénateur Bryden : J'aimerais donner suite à ce que le sénateur Hays a dit au sujet du fait de s'occuper du projet de loi S-4 comme d'un texte législatif à part entière et de ce que vous avez dit plus tôt, c'est-à-dire que l'amendement de l'article 44 constitue une façon légitime de modifier le mandat des sénateurs. Le fait est que le projet de loi S-4 et la modification du mandat pour lequel les sénateurs sont nommés ne peuvent être envisagés de façon isolée.

On a déjà déposé devant la Chambre des communes le projet de loi C-43, qui est conçu de façon à prévoir une espèce de processus électoral permettant de choisir les candidats qui peuvent être nommés par le premier ministre ou par la gouverneure générale sur recommandation du premier ministre. Le premier ministre a dit lui-même que le projet de loi S-4 n'est que la première étape d'un processus dont le projet de loi C-43 est la suivante, et il a donné certains indices au sujet de l'étape qui suivra.

Dans ce contexte, pensez-vous que la Cour suprême du Canada conclurait qu'il s'agit d'un amendement de l'article 44 pour lequel il n'est pas nécessaire de consulter les provinces?

M. Smith : Comme je l'ai déjà dit, je ne suis pas avocat spécialiste des questions constitutionnelles. La difficulté dont vous faites état et que certains témoins ont décrite, Alan Cairns, par exemple, c'est qu'on vous demande de prendre des décisions au sujet du projet de loi S-4, mais qu'il y a d'autres décisions qu'il faudra peut-être prendre et qui entretiendront un lien immédiat et étroit avec la première décision. Vous vous trouvez dans une situation très difficile.

Je pense que la Cour suprême elle-même devrait s'occuper de ce qu'on lui présenterait. Si la question qu'elle devait trancher portait sur les mandats, ce serait la suivante : le Sénat pourrait-il continuer de remplir les fonctions qu'il a assumées dans le passé et qui correspondent à l'intention des Pères de la Confédération, d'après l'idée que les chercheurs se font de celle-ci? Le Sénat peut-il remplir ces fonctions si le mandat des sénateurs est de huit ans, ou d'une durée plus ou moins longue, en fonction de la question qu'on poserait à la Cour suprême? La question est alors la suivante : le Sénat peut-il le faire si les sénateurs sont élus plutôt que nommés? Je ne vois pas comment un tribunal pourrait trancher la question hypothétique à moins qu'on ne la lui ait renvoyée. Cependant, je ne vois pas comment il pourrait dissocier cette question de celle concernant le mandat d'une durée fixe.

J'ai bien peur que ce que je vous ai dit ne vous éclaire pas beaucoup, mais je comprends le problème qui se pose lorsqu'on doit prendre une décision de laquelle d'autres décisions peuvent découler, tout en n'ayant d'autre possibilité que de prendre une décision à la fois.

Le sénateur Bryden : Je comprends ce que vous dites. Qu'est-ce qui régit les décisions du premier ministre lorsqu'il nomme des sénateurs? Nous commençons à avoir une idée, je pense, de ce qui régit les décisions du premier ministre actuel. Au départ, il s'est engagé à ne nommer aucun sénateur n'ayant pas été élu au préalable. Il a rapidement changé d'idée parce qu'il avait besoin d'une personne de Montréal, et il a nommé un sénateur qui n'avait pas été élu, et il l'a rapidement intégré à son Cabinet.

En plus d'avoir proposé le projet de loi C-43, qui vise à mettre en place un quelconque mécanisme prévoyant l'élection des sénateurs par la population avant leur nomination, le premier ministre a déjà élu ou nommé à l'avance M. Brown, de l'Alberta. Ce dernier a été élu à trois reprises dans le cadre d'un programme mis en place par le gouvernement de l'Alberta, et il a été aspirant sénateur pendant trois ans. Le premier ministre a indiqué que M. Brown, qui a été élu dans le cadre d'un mécanisme provincial, sera la personne qu'il choisira pour remplir un siège qui n'a pas encore eu le temps de refroidir. Le sénateur Hays a dit qu'il prend sa retraite en juin. Avant que le corps n'ait eu le temps de refroidir, ils vont remplir le trou. J'aimerais que vous y réfléchissiez pendant un instant.

Mis à part la première nomination qu'il a faite pour avoir un ministre de Montréal ou de Québec au sein de son Cabinet, le premier ministre n'a rempli aucun des 12 sièges vacants. Il semble qu'on élabore un programme dans le cadre duquel, si nous suivons ce qui est sur le point de se produire en Alberta, le signal qu'on donne aux provinces, c'est « si vous mettez en place un mécanisme d'élection des sénateurs, je vais avoir recours à ce mécanisme pour boucher un trou. Si vous ne le faites pas, je ne bouche pas le trou, et le siège vacant continue de l'être. »

C'était un très long préambule, mais voici ma question : est-ce que c'est quelque chose qu'on peut raisonnablement faire sans la participation des provinces qui étaient les principales parties aux négociations qui ont mené à la Constitution actuelle? Ne s'agirait-il pas d'une modification tout à fait fondamentale de la manière actuelle de nommer les sénateurs et de renouveler le Sénat?

M. Smith : Je pense qu'on pourrait le soutenir, en grande partie comme lorsque les provinces ont réagi de façon négative à l'amendement proposé par M. Trudeau du projet de loi sur la réforme constitutionnelle de 1976, qui a finalement mené au renvoi à la Cour suprême sur le Sénat. Ce qui a en partie galvanisé les provinces, ça a été l'absence de consultations lorsque le gouvernement fédéral a cru qu'il pouvait modifier la composition et la structure du Sénat à partir de ce qui était alors le paragraphe 91(1) du vieil Acte de l'Amérique du Nord britannique.

On pourrait soutenir la même chose dans le cas qui nous occupe. Si un premier ministre refusait de nommer des sénateurs parce que les provinces refusent de se plier à un mécanisme que le gouvernement fédéral a mis en place de façon unilatérale comme critère obligatoire de nomination, certaines provinces pourraient formuler un argument comparable, selon lequel le Sénat du Canada n'est pas la propriété exclusive du gouvernement du Canada, comme elles l'ont fait devant la Cour suprême du Canada en 1979 et en 1980. Je ne suis pas sûr que cela fonctionnerait, mais il y a un parallèle à établir sur le plan logique. Je me demande dans quelle mesure le premier ministre pourrait camper sur ces positions à long terme.

Le sénateur Bryden : J'ai une autre question, qui porte sur un autre sujet.

Vous avez écrit dans votre article, et vous l'avez aussi dit ici aujourd'hui, que l'un des principaux rôles qu'on a donnés au Sénat au moment de négocier sa structure et de le mettre en place, c'était de protéger les minorités vulnérables. Je pense que vous avez dit : « l'un des rôles principaux ». Comment ce rôle a-t-il été modifié par l'adoption de la Charte des droits et libertés? Une bonne partie de ce rôle est revenu à la Cour suprême du Canada en vertu de la Charte.

M. Smith : Oui, la Charte modifie bel et bien le statu quo ante en offrant une nouvelle façon de protéger les droits ou en contestant ce qui est perçu comme une violation des droits.

Nous pouvons soutenir que c'est encore un rôle du Sénat, et, dans une certaine mesure, de la Chambre des communes. Je ne pense pas que la Charte légalise les droits des minorités et les droits sexuels au point d'exclure une résolution politique des conflits ou des négociations politiques en cas de conflit. J'espère que non. L'étude que j'ai effectuée pour le compte du Sénat laisse croire qu'il est plus économique et plus rapide pour le Sénat et pour les politiciens, à l'aide d'instruments politiques, de trouver un terrain d'entente lorsque des problèmes et des difficultés se posent, que ce ne l'est pour la population de devoir aller devant les tribunaux. La voie des tribunaux, la voie judiciaire, présente certains avantages, mais aussi d'importants inconvénients.

Je ne pense pas que la Charte évacue le rôle du Sénat qui consiste à être sensible aux minorités. On peut définir le terme « minorités » de nombreuses façons, et la société canadienne a énormément évolué depuis 140 ans sur le plan démographique. Les minorités formulent des recommandations importantes par l'intermédiaire des instruments et des institutions tant politiques que judiciaires au Canada.

Le sénateur Andreychuk : Je me dois de vous faire part de mon parti pris; j'espère que je vais quand même pouvoir poser des questions. Comme ancienne présidente de l'IPIPS, je suis heureuse de vous voir là-bas.

À mon avis, le projet de loi est une mesure législative distincte; le premier ministre l'a dit à l'occasion de la première réunion du comité spécial. Le fait que le premier ministre envisage déjà d'autres étapes n'est pas inhabituel. Il arrive souvent que les premiers ministres mettent en place des programmes en disant « Je veux faire A et C », mais qu'ils soient satisfaits s'ils accomplissent l'une des choses qu'ils voulaient faire. Le premier ministre a dit qu'il s'agissait d'un projet de loi à part entière. Je veux donc l'envisager ainsi.

Vous n'abordez pas la question de la constitutionnalité; vous abordez certains autres facteurs. Je ne vois pas comment la modification de la durée du mandat, pour en faire un mandat de 8, 10 ou 12 ans, pourrait nuire au fonctionnement du Sénat et l'empêcher d'être maître de sa propre chambre.

La façon dont le premier ministre procède aux nominations a toujours été une science plus ou moins exacte. Il y a certaines nominations que font les premiers ministres que nous ne comprenons pas. Je pense que le premier ministre actuel a révélé une plus grande partie de son programme que d'autres; il y a davantage de transparence. Je n'ai aucune idée de la manière dont d'autres ont été nommés. On a nommé des personnes à l'âge de 73 et de 74 ans; il y a certaines nominations qui sont demeurées en suspens pendant un temps. Toutes ces nominations ont eu des répercussions sur la Chambre, mais je ne pense pas qu'elles aient modifié la nature, dans l'ensemble, des travaux et de la conduite des affaires au Sénat.

Vous dites que les mandats des sénateurs ont duré en moyenne 12 ans; c'est la moyenne à l'heure actuelle. Chose certaine, si vous envisagez ce qui était la chambre à ses débuts, la composition du Sénat il y a 100 ans, ce n'était pas du tout la même assemblée qu'aujourd'hui. Nous avons fait des efforts pour inclure les femmes et les minorités de toutes sortes. Le Sénat s'en est trouvé modifié, mais je ne pense pas que cela a changé le travail que nous faisons. Il y a davantage de profondeur, de sens et de points de vue, mais le fonctionnement du Sénat est le même. Êtes-vous d'accord avec moi?

M. Smith : Je suis d'accord. Les principales fonctions du Sénat demeurent en grande partie les mêmes qu'à l'époque de la Confédération, ce qui est déterminé par le fait que le Sénat se définit lui-même comme étant la chambre haute, mais il ne s'agit pas d'une chambre habilitée à prendre un vote de confiance, et il n'appartient pas au Sénat d'infléchir la volonté d'un gouvernement qui exige le soutien de la Chambre des communes. Le Sénat enquête, délibère et représente, dans une certaine mesure, surtout les minorités. Il en a toujours été ainsi.

Vous avez tout à fait raison de dire que l'évolution géographique et démographique du Canada depuis 1867 a pour effet que des questions différentes sont présentées au Sénat, mais je pense que le Sénat, lorsqu'on lui présente une question, la traite et l'envisage dans une perspective qui n'a pas beaucoup changé. Le changement qu'apporteraient des mandats plus courts n'est qu'hypothétique. Je peux imaginer que des mandats plus courts aient pour effet de modifier la relation entre les deux Chambres de telle manière que des gens qui commenceraient leur carrière politique débuteraient au Sénat pour passer ensuite à la Chambre des communes. Cela ne va pas nécessairement se produire, mais la possibilité existe bel et bien. C'est une chose qui ne s'est pas produite au cours du dernier siècle, environ.

On peut présumer que c'était l'intention des Pères de la Confédération, puisqu'ils ont fixé un âge minimum plus élevé pour le Sénat que pour la Chambre des communes. Ils ont défini un critère de propriété, dont les critiques disent qu'il ne s'agissait que d'une façon de protéger les intérêts financiers, mais je pense qu'il s'agissait aussi d'une façon de garantir l'indépendance des sénateurs qui, de par ce critère de propriété, ne dépendaient pas de partis politiques, et ainsi de suite.

Le sénateur Andreychuk : Je déduis de ce que vous dites que vous pensez qu'il n'est pas souhaitable qu'un sénateur démissionne du Sénat pour occuper un poste à la Chambre des communes. Il y a bien un de nos collègues qui, de temps à autre, menace de quitter le Sénat, de reprendre un poste à la Chambre des communes et de se faire réélire. C'est du domaine du possible. J'étais ambassadrice lorsque j'ai choisi de venir au Sénat, parce que j'ai eu la chance de me voir offrir un poste de sénateur. Ce n'était pas très habituel, et on a beaucoup parlé de cette façon de procéder.

Il y a eu des sénateurs qui sont devenus juges. Toutes ces choses seraient possibles au fur et à mesure de notre évolution. Nous réagissons aux possibilités et problèmes à mesure qu'ils se présentent. Je ne vois pas pourquoi il y aurait tant de mouvements du Sénat vers la Chambre des communes, et comment ce mouvement viendrait modifier beaucoup le Sénat.

Nous avons le même problème lorsque des gens arrivent de la Chambre des communes. Ils sont habitués aux façons de faire à la Chambre des communes, et nous devons prendre du temps pour leur expliquer comment nous faisons les choses ici.

Je vois en quoi il pourrait y avoir un mouvement, mais je ne vois pas comment cela pourrait légitimer la volonté d'une personne de faire le choix légitime de passer à l'autre Chambre ou l'en frustrer. Je ne pense pas que le simple fait d'adopter un mandat de 12 ans, de 8 ans, de 15 ans ou de 4 ans provoquerait un quelconque mouvement vers la Chambre des communes. N'envisageons-nous pas un autre système ailleurs où cela se produit, mais pour beaucoup d'autres raisons?

M. Smith : Je ne peux pas prédire ce qui se produirait si ce changement était institutionnalisé. Ce que je pense, c'est que, pour que cela se produise — et, encore une fois, les possibilités sont peut-être faibles, mais peut-être assez importantes — l'effet de ce changement est de modifier la relation traditionnelle entre les deux Chambres. Cela ouvre davantage la porte à la politisation du Sénat. Je sais que des critiques disent que les deux Chambres sont suffisamment politisées, mais je pense que ce changement ouvrirait la porte à la politisation.

Comme toujours, pour ce genre de questions, il faut formuler des jugements et évaluer le pour et le contre. Il se peut que, tout bien pesé, le changement soit néanmoins jugé souhaitable. Cependant, je pense que c'est ce que j'ai dit qui se produirait. Le changement modifierait le système politique — de la même façon qu'une modification du régime électoral. On parle constamment de modifier le régime électoral. On dit que les résultats de la dernière élection auraient été différents à tel ou tel égard si nous avions adopté un nouveau régime électoral; cependant, nous parlons d'un régime électoral pour un avenir lointain.

Nous sommes en train de parler d'une modification du Sénat pour un avenir lointain. Ce qui se produira dans cinq ou dix ans n'a en quelque sorte aucune importance par rapport à ce qui va se produire dans 50 ans. À mon sens, c'est un argument qui ne plaide pas en faveur de la modification proposée — de modifier la relation entre les deux Chambres ou de créer la possibilité que cette modification ait lieu — mais c'est tout. Évidemment, les gens doivent prendre leurs propres décisions.

Le sénateur Andreychuk : Vous dites qu'un sénateur pourrait être enclin à soutenir le gouvernement au pouvoir dans l'optique d'obtenir une place à Chambre des communes; cependant, la nomination demeure la prérogative du premier ministre, qu'il fait valoir par l'intermédiaire de la gouverneure générale.

M. Smith : Oui, exactement. C'est la prérogative du premier ministre.

Cependant, supposons qu'il y ait des sénateurs relativement jeunes qui envisagent le Sénat comme l'endroit où faire la preuve de leurs qualités de politicien avant de chercher d'être élus à la Chambre des communes. Les gens veulent toujours parler de l'Australie; c'est le bon moment pour en parler. La Chambre des représentants de l'Australie est la principale institution du pays, même si les sénateurs sont en poste plus longtemps. L'institution demande au gouvernement de rendre des comptes. Elle peut, comme elle l'a fait en 1975, défaire le gouvernement australien. Les sénateurs ont toujours le regard tourné vers la Chambre des représentants.

Je pense que cet état de fait n'a rien de surprenant, mais je pense aussi qu'on doit être conscient du fait que cela peut se produire. Ainsi, je pense que, plutôt que de préserver la séparation entre les Chambres et de faire du Sénat un organe plus indépendant, cette façon de faire les rapproche. On peut avoir de bonnes raisons de vouloir que cela se produise. À mon avis, ce ne sont pas de bonnes raisons, mais il y a des gens qui pensent qu'elles sont bonnes.

Le sénateur Joyal : Dans votre témoignage du 21 septembre, vous avez conclu qu'il s'agit de l'une des raisons pour lesquelles il faut demander à la Cour suprême du Canada de se prononcer sur la démarche du gouvernement.

Dans vos réponses précédentes, vous avez fait mention du témoignage de M. Cairns. Vous avez peut-être eu accès aussi à d'autres témoignages qui ont été faits devant nous au cours des trois ou quatre dernières semaines. Tirez-vous toujours la conclusion selon laquelle il serait sage pour nous de demander à la Cour suprême de se prononcer, de façon à avoir la certitude que notre démarche est adéquate et respecte les critères établis dans le renvoi à ce tribunal en 1980?

M. Smith : À mon avis, oui. Je ne suis pas convaincu que l'adoption d'un mandat de huit ans n'irait pas à l'encontre du critère d'indépendance que la Cour suprême du Canada a selon moi énoncé. Par conséquent, je pense qu'il vaudrait la peine — et plus encore, je pense que c'est essentiel — d'obtenir des éclaircissements sur ce point précis.

Le sénateur Hays : Dans votre exposé du 21 septembre, vous avez lu un extrait de votre note d'information de l'IPIPS :

Une élection, quelle qu'en soit la forme, remet cette hypothèse en question, parce qu'elle lie le sénateur à une circonscription envers laquelle il serait responsable. Un tel changement modifie fondamentalement le système fédéral ainsi que la composition du Parlement, telle qu'elle a été établie par les Pères de la Confédération. C'est là une raison de demander son opinion à la Cour suprême du Canada quant à la mesure que propose le gouvernement.

C'est précisément quelque chose que prévoit l'article 42 de la Loi constitutionnelle de 1982, et je suis d'accord avec vous. En fait, je ne me donnerais même pas le mal de renvoyer la question à la Cour suprême. Je dirais que ce qui est proposé ressemble suffisamment à une « élection » que le Sénat, grâce à son veto, devrait, à titre d'assemblée législative, anticiper les conséquences négatives de la mesure et probablement obtenir une rétroaction des provinces pour renforcer cette décision.

M. Smith : Vous dites que vous citez ce que j'ai dit en septembre, et que je pensais alors que l'adoption de mandats de durée déterminée chamboulerait la structure du Parlement, est-ce exact?

Le sénateur Hays : Non, ce que j'essayais de dire, c'est que vous fassiez valoir l'idée qu'il fallait renvoyer la question à la Cour suprême, du fait que la mesure constitue davantage que l'adoption de mandats de durée déterminée, et qu'il s'agit en fait d'une « élection ».

Je vais laisser ma question de côté. Je préfère poser une autre question, parce que je sais que le temps file, et la question que j'ai posée n'est qu'indirectement liée à notre sujet, de toute façon.

Dans le cadre des pouvoirs que lui confère la Loi constitutionnelle de 1982, le Sénat dispose d'un veto absolu en ce qui concerne un amendement aux termes de l'article 44. En vertu de l'article 42, le Sénat a un veto suspensif de six mois.

L'une des questions qui me préoccupent, à court terme, c'est la suivante : à titre de législateurs, que devrions-nous faire du projet de loi qui nous est présenté? J'ai toujours pensé que le Sénat avait besoin d'être renouvelé. Je pense que vous seriez d'accord avec moi, si je vous rappelais certaines des observations que vous avez formulées dans votre article publié dans le livre que j'ai mentionné plus tôt, Protéger la démocratie canadienne. Vous parlez d'une commission chargée des nominations et d'un certain nombre de choses auxquelles il serait très intéressant pour nous de donner suite au chapitre du renforcement du fondement démocratique du Sénat.

Nous avons devant nous le projet de loi S-4. Ce qui figure dans le préambule est là, et le premier ministre a dit ce qu'il a dit, notamment « Si vous pensez qu'il faut modifier le projet de loi, alors faites-le ». Je vous demande de répondre de votre point de vue de professeur de sciences politiques, et non d'avocat. Ne devrions-nous pas, au Sénat, exercer ce pouvoir? Ne devrions-nous pas chercher des façons de renforcer ce sur quoi nous avons un pouvoir absolu, plutôt que de toujours chercher des manières de réduire nos pouvoirs en demandant constamment à la Cour suprême si ce que nous faisons est bien. Très sincèrement, si nous nous adressions à la Cour suprême et que celle-ci nous répondait que le mandat renouvelable de huit ans est une bonne idée, je n'en aurais pas moins de difficulté à l'accepter, par rapport à ce qu'a dit le sénateur Andreychuk, et je pense que l'adoption de ce mandat aurait une incidence sur l'indépendance du Sénat. En fait, au début de votre exposé, vous avez soutenu que l'indépendance du Sénat est l'une de ses caractéristiques essentielles, ce qui nous ramène aux mots utilisés dans le renvoi sur le Sénat.

De votre point de vue de professeur de sciences politiques, devrions-nous nous préoccuper autant que nous le faisons des questions juridiques, compte tenu du veto que nous pouvons exercer si nous pensons que ce n'est pas une bonne idée et de notre pouvoir de modifier le projet de loi pour en faire quelque chose d'acceptable si nous pensons que c'est une bonne idée — c'est-à-dire le mandat de durée déterminée pour les sénateurs?

M. Smith : Si le Sénat ou le comité est d'accord pour dire que la proposition que constitue le projet de loi S-4 altère le caractère ou la fonction du Sénat, ou encore que le Sénat ne pourrait continuer d'exercer aussi bien les fonctions qu'il a exercées pendant des décennies dans le cadre de la nouvelle proposition, alors je pense que le Sénat devrait dire non. Je pense qu'il serait possible de proposer quelque chose qui semblerait mieux, en tenant compte de ce que le premier ministre a dit, et il n'est assurément pas seul à prôner le renouvellement du Sénat, comme vous l'avez précisé. Cette façon de faire me semblerait parfaitement adéquate, et probablement souhaitable. Comme vous l'avez dit, ce n'est pas une bonne idée de voir la Cour suprême comme une béquille. Il s'agit dans une large mesure de questions d'ordre politique. La question de savoir si on peut faire les modifications en question ressort peut-être du domaine constitutionnel, mais, au bout du compte, ce sont des questions d'ordre politique, et c'est le rôle du Sénat de les régler, rôle dans lequel il est à mon avis excellent.

La vice-présidente : Merci, monsieur Smith, d'avoir passé du temps avec nous. Nous avons beaucoup apprécié votre présence ici.

Honorables sénateurs, pour notre deuxième moitié de notre réunion, nous allons poursuivre notre examen du projet de loi C-9, Loi modifiant le Code criminel (emprisonnement avec sursis). Ce projet de loi vise à modifier l'article 742 du Code criminel afin qu'une infraction constituant des sévices graves à la personne au sens de l'article 752 du code, une infraction de terrorisme ou une infraction d'organisation criminelle, selon le cas, poursuivie par leur mise en accusation et punissable d'une peine maximale d'emprisonnement de dix ans ou plus ne puisse faire l'objet d'un emprisonnement avec sursis. Les sévices graves à la personne sont définis comme une infraction punissable par mise en accusation, autres que la trahison ou le meurtre, qui implique soit l'emploi ou une tentative d'emploi de la violence contre une autre personne. Ils sont aussi définis comme une infraction de conduite dangereuse ou susceptible de l'être pour la vie ou la sécurité d'une autre personne ou une conduite ayant infligé ou susceptible d'infliger des dommages psychologiques graves à une autre personne. L'auteur de l'infraction doit être passible d'une peine d'emprisonnement de dix ans ou plus.

La peine d'emprisonnement avec sursis a été instaurée au Canada en septembre 1996, et elle permet de purger une peine dans la collectivité plutôt que dans un établissement correctionnel. La peine d'emprisonnement avec sursis est donc un moyen terme entre l'incarcération et des sanctions comme l'ordonnance de probation ou l'amende.

L'objectif premier de l'emprisonnement avec sursis est de réduire le recours à l'incarcération en offrant un mécanisme de rechange aux tribunaux. À l'époque de son adoption, la peine avec sursis était généralement considérée comme un bon moyen d'écarter du système carcéral les infractions mineures et leurs auteurs. Toutefois, certaines personnes voient la peine d'emprisonnement avec sursis sous un jour négatif lorsqu'on y a recours dans des cas de crimes très graves.

Pour poursuivre le débat sur ce sujet, nous recevons aujourd'hui M. Anthony Doob. M. Doob est professeur au Centre of Criminology de l'Université de Toronto. Il enseigne à l'Université de Toronto depuis 1968, et il est membre du Centre of Criminology depuis 1971. Il a été directeur du Centre de 1979 à 1989, et il a siégé à la Commission canadienne sur la détermination de la peine de 1984 à 1987. C'est un auteur prolifique ayant écrit des livres et des rapports sur toutes sortes de sujets, notamment sur ce que le public sait et pense des peines et d'autres aspects du système de justice pour les jeunes et du système de justice pénale, du fonctionnement du système de justice pour les jeunes, de l'effet dissuasif des peines et du traitement des cas par les tribunaux pénaux.

Monsieur Doob, c'est avec cette longue description de votre expérience que je vous souhaite la bienvenue à notre réunion. Vous avez la parole, monsieur.

Anthony Doob, professeur, Centre de criminologie, Université de Toronto : Merci beaucoup de m'avoir invité à discuter du projet de loi C-9 avec vous. Lorsque le ministre de la Justice a proposé le projet de loi C-9 en mai 2006, il l'a décrit très clairement comme faisant de la sûreté des rues et des collectivités une priorité, en signalant que les agents de première ligne, surtout les policiers, ont dit haut et fort que la reformulation des peines d'emprisonnement avec sursis était nécessaire pour rendre nos collectivités sûres. La façon de formuler ce changement dans nos lois qui servent à déterminer les peines était claire. L'idée était de réduire ou de contenir le crime. Dans ce contexte, j'aimerais soulever trois points plutôt simples.

Premièrement, le projet de loi C-9 n'aura aucun effet mesurable sur la sécurité publique. En effet, il faut se rappeler que les juges ont l'obligation explicite d'envisager la sécurité publique lorsqu'ils réfléchissent à l'imposition d'une peine avec sursis. La loi actuelle précise que le tribunal doit être « [...] convaincu que le fait de purger la peine au sein de la collectivité ne met pas en danger la sécurité de celle-ci [...] ». En outre, il est clair que la peine avec sursis n'est pas une possibilité qui s'offre à une personne qui, sans cela, devrait purger une peine de deux ans ou plus; ainsi, les délinquants ayant commis les actes les plus graves n'ont jamais été admissibles à la peine avec sursis. Qui plus est, toutes sortes de travaux de recherche effectués au cours des 40 dernières années ont montré que l'augmentation du nombre de peines d'emprisonnement ne fait pas diminuer le risque de récidive, pas plus que le genre de variation et la sévérité de la peine dont il est question ne vont modifier l'effet dissuasif général des peines.

Le projet de loi ne porte donc pas sur la sécurité publique. Quoi que le système de justice pénale puisse faire pour la sécurité publique, le fait d'emprisonner des gens pour des courtes périodes, en d'autres termes, pour un maximum d'environ 16 mois dans le cas qui nous occupe, plutôt que de les punir de façon appropriée dans la collectivité, n'aura aucune incidence sur la sécurité publique.

Deuxièmement, il y a des coûts sociaux liés au fait de perpétuer le mythe selon lequel investir dans les prisons pour les doter de nouvelles cellules ou augmenter le nombre de détenus dans les prisons administrées par les provinces au Canada constitue la façon la plus efficace de lutter contre le crime. Si les villes, les provinces et le gouvernement fédéral souhaitaient réduire le crime, ils penseraient davantage au crime lorsqu'ils augmentent ou diminuent les budgets dans tout un éventail d'autres domaines, notamment l'éducation primaire et secondaire et les activités de promotion de la santé.

Plutôt que de chercher des solutions rapides comme la modification d'un article du Code criminel, le gouvernement contribue à répandre l'idée fausse, qui est apparemment celle de beaucoup de Canadiens, selon laquelle la modification du Code criminel est la façon la plus sûre de faire diminuer le taux de criminalité dans les collectivités. Ce n'est pas le cas.

De plus, des projets de loi comme celui sur lequel nous nous penchons aujourd'hui contribuent à convaincre les Canadiens que les juges sont responsables des crimes par leurs décisions relativement à l'imposition de peines. Qui plus est, tant et aussi longtemps que le Parlement et la population du Canada vont tenir les lois qui servent à déterminer les peines pour la solution au crime, nous ne disposons ni d'une politique efficace en matière de lutte contre le crime, ni d'une politique cohérente en ce qui a trait à l'imposition de peines. Le projet de loi a pour objet l'imposition de peines, et non le crime.

Pour que vous compreniez bien l'opinion que je me fais du projet de loi C-9, il faut que je vous dise que, depuis l'adoption de la peine d'emprisonnement avec sursis au milieu des années 1990, il me semble que la conception de cette sanction pose problème. Avec le temps, les décisions de différents tribunaux ont permis de régler bon nombre des problèmes de façon très sensée, mais je pense que ce serait une bonne idée de réviser le texte législatif en ce qui concerne la peine elle-même, pour rendre explicites, dans la loi, les modifications apportées par les décisions des tribunaux au cours des dix dernières années.

Dans ce contexte, lorsque la Chambre des communes s'est penchée pour la première fois sur le projet de loi C-9, différentes personnes ont proposé que, si le Parlement sentait le besoin de restreindre le recours aux peines avec sursis, les restrictions ne soient pas trop différentes de celles du projet de loi que vous avez devant vous.

Je trouve certainement les restrictions concernant le recours aux peines avec sursis de la version actuelle du projet de loi beaucoup moins discutables que celles qui figuraient dans la première version présentée à la Chambre des communes. Cependant, le fait qu'il y ait encore une controverse autour des peines avec sursis me donne à croire qu'une chose qu'il serait peut-être utile pour vous de faire, ce serait de considérer le troisième point que je voulais soulever, c'est-à-dire que je vous presse d'envisager d'entreprendre une analyse exhaustive et réfléchie des problèmes liés à l'imposition de peines au Canada. Personne ne fait ce travail à l'heure actuelle. Ce que je pense, c'est que la controverse qui entoure les peines avec sursis est en réalité une controverse autour de l'imposition de peines, de façon générale. Fait plus important encore, les problèmes qui touchent l'imposition de peines sont beaucoup plus importants que les simples problèmes liés au fait de savoir si les peines sont trop lourdes ou trop légères, ou encore de savoir si on devrait imposer une peine avec sursis dans telle ou telle affaire. En effet, si le seul problème touchant l'imposition de peines était l'un de ceux-là, nous nous trouverions dans une assez bonne situation.

Certains des problèmes cruciaux liés à la détermination de la peine ressortent bien d'une lecture attentive de l'article 718 du Code criminel. L'article en question prévoit ce qui suit :

Le prononcé des peines a pour objectif essentiel de contribuer, parallèlement à d'autres initiatives de prévention du crime, au respect de la loi et au maintien d'une société juste, paisible et sûre par l'imposition de sanctions justes visant un ou plusieurs des objectifs suivants...

Puis, six objectifs sont donnés. Le juge est tenu d'en retenir un, tout au moins, et jusqu'aux six, et de les combiner d'une façon qui lui paraît justifiable dans le contexte. Le texte donne peu d'indications sur la manière d'arrêter son choix sur un objectif et sur la manière d'atteindre les objectifs en question.

Les objectifs sont très variés. Trois d'entre eux visent à faire échec à la criminalité. Deux d'entre eux peuvent être considérés comme explicites ou pédagogiques au sens large. Le dernier peut être tenu pour réparateur.

Du point de vue théorique tout au moins, avant même de prononcer la peine, le juge doit jauger des facteurs qui sont complexes. Comme il peut retenir un ou plusieurs objectifs, il se trouve à avoir à choisir parmi 63 combinaisons possibles. Évidemment, le juge ne passe pas en revue systématiquement toutes les permutations possibles avant de décider d'une peine, mais, théoriquement, il doit faire son choix parmi un grand nombre de combinaisons distinctes. C'est la consigne que lui donne le Parlement. Il n'y a donc pas lieu de s'étonner : devant une panoplie d'objectifs, le point de vue des juges diffère sur la peine qu'il faut prononcer. Il n'y a pas lieu de s'étonner que les gens, ayant entendu quelques bribes d'information à propos d'une affaire où ils envisagent la peine selon leur propre conception de la chose, sont susceptibles de tirer une conclusion différente de celle du juge; il se peut bien qu'ils aient retenu d'autres objectifs. Serait-il possible pour le Parlement de proposer aux juges des indications plus claires et, dirais-je, un énoncé plus réaliste du but de la détermination de la peine? Je crois qu'il le peut, et le point sur lequel je fais reposer ma conclusion se trouve aisément. Le Parlement du Canada a déjà adopté, dans un contexte un peu différent, un énoncé plus clair du but et des principes de la détermination de la peine.

Cependant, la tâche qui incombe au juge est encore plus difficile que le donne à voir ma description. L'article 718.1 exige du juge qu'il établisse une peine qui est proportionnelle à la gravité de l'infraction et au degré de responsabilité du délinquant.

Voyez donc le défi que le juge est appelé à relever. Il doit retenir des éléments précis d'un vaste choix d'objectifs. Ensuite, il doit attribuer une peine proportionnelle au tort causé tout en respectant l'objectif initial. Le moment est peut-être venu que le Sénat entre en scène, qu'il considère attentivement les dispositions relatives à la détermination de la peine dans le Code criminel et envisage une solution qui servirait le mieux possible les Canadiens.

Je voudrais vous donner un exemple très précis de ce que l'on pourrait faire. Mon point de vue à moi sur la question est simple. Quoi qu'on puisse en dire, une peine est une punition. Je soupçonne que la plupart d'entre nous sont d'avis qu'une peine doit refléter la gravité de l'infraction. Pour la détermination de la peine, mon régime idéal aurait pour point de départ la proportionnalité. Le législateur devrait-il modifier les dispositions du Code criminel relatives à la détermination de la peine pour énoncer cela clairement? Devrait-il indiquer dans le Code criminel les divers buts possibles d'une peine à attribuer en établissant une série de sanctions accordées selon le degré de gravité de l'infraction?

Je ne sais pas si l'application d'une telle approche à la détermination de la peine d'adultes au Canada pourrait susciter un consensus, mais je vous rappellerais que le Canada a légiféré pour adopter une approche semblable dans la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents, où il est dit que la peine doit être proportionnelle à la gravité de l'infraction. Les autres objectifs, par exemple la réadaptation et la réinsertion sociales de l'ex-délinquant, doivent s'inscrire dans les limites du principe général de la proportionnalité. C'est dans le principe de la proportionnalité que se trouvent effectivement les limites supérieure et inférieure de la peine.

Nous disposons d'ores et déjà de modèles qu'il serait possible d'adopter pour améliorer la détermination de la peine. Nous n'avons pas fait grand-chose au Canada pour faire en sorte que les peines soient compréhensibles, prévisibles et défendables. Vous pourriez, au Sénat, partir le bal, pour que nous ayons au Canada un véritable débat sur les structures de détermination de la peine. Un tel examen de la situation pourrait servir de point de départ à un débat sérieux sur la manière dont nous souhaitons nous y prendre pour punir les personnes ayant commis un acte criminel et pour améliorer sensiblement notre droit pénal.

La vice-présidente : Monsieur Doob, il y a quelques années de cela, notre comité a décidé d'entreprendre justement une telle étude sur la détermination de la peine au Canada. Comme notre comité est le plus occupé qui soit au Sénat du point de vue de l'examen des lois, l'étude en question a écopé.

Le sénateur Baker : Je félicite le témoin et je le remercie d'être venu comparaître à l'invitation du comité. Je le félicite également de la contribution qu'il apporte au domaine pour ce qui est de l'interprétation des lois par nos tribunaux.

Quand je suis allé chez WestlaweCARSWELL, j'ai remarqué que, depuis trois ans, le témoin que nous accueillons aujourd'hui a été cité dans toutes les provinces et dans tous les territoires dans des affaires où il est question de condamnations avec sursis — une affaire au moins dans chacune des provinces au cours des trois dernières années. Voilà qui est tout à fait remarquable. Vous avez fait toute une contribution à notre droit et à la façon dont les lois sont interprétées par nos tribunaux. Je vous félicite sincèrement. De même, Cheryl Webster a signé avec vous un article.

Lorsqu'on vous cite au sujet des condamnations avec sursis, c'est de façon presque identique; les mots peuvent varier, mais le sens des paragraphes demeure le même. Toutes les citations le font voir : d'après des recherches récentes ou d'après les recherches les plus récentes effectuées au Canada par Doob et Webster, l'article s'intitule « sentence severity and crime : accepting the null hypothesis », l'idée selon laquelle une peine plus sévère produit un effet dissuasif plus grand est remise en question. Il est question de l'attitude du Parlement et de l'attitude des tribunaux d'appel à cet égard. Je viens de lire l'arrêt R c. Reid de 2003 de la Cour territoriale du Yukon.

Si je me tourne vers la province de la Colombie-Britannique, 2004, je vois qu'il y a là à peu près la même analyse de votre position. Vous continuez de remettre en question la notion selon laquelle une peine plus stricte produit un effet dissuasif accru. Si je prends le cas du Manitoba, celui de la Cour d'appel, vous êtes encore cité, mais de la façon suivante : « De plus en plus, les recherches remettent en question l'idée que les peines sévères réduisent la criminalité dans les populations occidentales. Les recherches en question sont résumées dans un article signé récemment par... » — puis, on cite l'étude particulière que j'ai évoquée il y a une minute. Au paragraphe 35, on peut lire : « Cependant, ni le Parlement du Canada ni la Cour d'appel du Manitoba, dans l'affaire dont il est question ici, ne renoncent encore à l'idée générale de dissuasion comme principe valable de détermination de la peine. »

Il semble que ce soit de cette manière que les juges ont entendu l'affaire dans la plupart des causes que nous, au Sénat, sommes allés chercher dans la jurisprudence récente. Que pensez-vous de cela?

Faut-il conclure peut-être, d'après ce que les tribunaux ont pu faire valoir — qu'on ne renonce pas à l'idée générale de dissuasion comme principe valable de détermination de la peine, et d'après le projet de loi particulier que nous avons devant les yeux au Sénat, de fait, le gouvernement du Canada insiste même davantage sur ce point?

M. Doob : Oui, je crains que cela donne crédit au point de vue — et à l'espoir qui en naît —, selon lequel l'attribution de peines plus sévères permettait de résoudre le problème de la criminalité, tout au moins en partie, alors qu'il n'y a aucun élément de preuve qui permette de le croire.

La difficulté réside dans le fait que, même si la très grande part des études fait voir clairement qu'une variation de la durée des peines à laquelle on pourrait s'attendre ou que l'on pourrait relever dans une démocratie occidentale ne modulerait en rien le résultat, les gens espèrent que, d'une manière ou d'une autre, cela va marcher. Il existe bon nombre de raisons de croire que ce ne serait pas le cas et, certes, les études empiriques donnent à penser que ce n'est pas une bonne solution, mais la difficulté, c'est que tant et aussi longtemps que les gouvernements vont préconiser cette idée, les gens vont se tourner vers la détermination des peines pour résoudre le problème. Cela a pour effet non seulement de déformer le processus de détermination de la peine, mais aussi de nous éloigner de façons éventuellement meilleures d'aborder la lutte contre la criminalité. En ce sens, l'adoption de la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents m'encourage : il y est dit que les peines sont censées être proportionnelles sans affirmer pour autant que cela nous donnera forcément une plus grande sécurité.

Le sénateur Baker : Jusqu'à quel point ces décisions en matière de détermination de la peine sont-elles connues? Ce n'est pas tout le monde qui lit la jurisprudence. Est-ce là un des points principaux que vous faites valoir?

M. Doob : Je crois qu'il y a vraiment un fossé entre ce que savent les spécialistes des sciences sociales et la manière dont les juges interprètent les lois. L'idée selon laquelle les juges peuvent faire échec à la criminalité en imposant des peines sévères existe depuis longtemps dans notre droit pénal. Il faudra du temps pour renverser la vapeur. J'imagine que certaines personnes ont plus de patience que d'autres.

La vice-présidente : Le sénateur Baker lit la jurisprudence, comme vous pouvez le voir.

Le sénateur Baker : Ce sera ma dernière question, si mon temps est limité.

Il y a ici, en Ontario, une cause célèbre appelée R. c. Hamilton et Mason. Cela est allé jusqu'en Cour d'appel. Monsieur Doob, vous avez même subi un contre-interrogatoire au cours de ce procès. Il s'agit d'une décision relative à la détermination de la peine où vous êtes largement cité sur une douzaine de pages, relativement à un contre-interrogatoire qui a duré deux jours. Je le mentionne parce que le ministre est venu comparaître et a invoqué les causes justifiant les modifications envisagées.

Il y avait un cas intéressant : deux femmes monoparentales, noires, avec des enfants. Elles n'avaient pas d'antécédents judiciaires. Selon le juge, c'est une hiérarchie de distribution de la drogue qui s'est servie d'elles, exploitant leur vulnérabilité, pour faire traverser de la cocaïne à la frontière, et elles se sont fait prendre. Elles ont tout de suite plaidé coupable et ont exprimé des remords. C'était une première infraction dans leur cas. Normalement, elles auraient eu à aller en prison. Voilà la loi telle qu'elle est interprétée par la Cour d'appel de l'Ontario, comme vous le savez.

Vous avez livré un témoignage étoffé. Steve Coughlin, de la faculté de droit de l'Université Dalhousie, a souligné que c'était là une évolution marquée du domaine de la détermination de la peine en parlant des condamnations avec sursis. Cependant, cela se fondait sur l'avis de la juge L'Heureux-Dubé et sur l'avis minoritaire exprimé dans l'affaire baptisée R. c. S. (R.D.) où, d'après le juge en chef, la magistrature doit insister sur l'importance de la perspective et du contexte social au moment de rendre une décision.

Pour résumer, d'après la condamnation avec sursis qui a été arrêtée, elles devaient demeurer à la maison pendant un an. Elles ne pouvaient sortir que pendant quatre heures par semaine pour aller chercher les aliments, les vêtements et les autres articles nécessaires, pour amener leurs enfants à l'école ou à l'église et les ramener, pour assister à des cérémonies religieuses et ainsi de suite. Cette condamnation particulière comportait des dispositions très strictes.

La Cour d'appel n'a pas renversé le jugement, mais a affirmé qu'il était erroné, que le juge était allé trop loin au sens où il était allé encore plus loin que ce que vous aviez proposé. Je n'en suis pas sûr moi-même, alors je veux vous poser la question que tout le monde a à l'esprit. Tout le monde tiendra pour raisonnable la condamnation avec sursis prononcée par le juge, mais si on applique la norme de la Cour d'appel, comme l'a dit la Cour d'appel, les femmes en question auraient dû aller en prison et y rester pendant une période considérable, soit environ trois ans. Toutefois, c'est une condamnation avec sursis qui a été prononcée en raison des circonstances particulières dans l'affaire.

Qu'avez-vous à dire à ce sujet, aujourd'hui? Il y a 18 mois environ, la Cour d'appel a rendu sa décision. La Cour d'appel vous cite sur dix pages. L'arrêt en tant que tel vous cite sur 12 pages. Que pensez-vous de tout cela à repenser à la condamnation avec sursis et à ce que le juge a fait?

M. Doob : J'aimerais faire valoir deux choses. Premièrement, la Cour d'appel a mal évalué les probabilités qu'il y ait un effet dissuasif différent, entre la condamnation avec sursis et l'emprisonnement allant de deux à trois ans. Il me semble qu'il est naïf de croire que, pour une raison ou une autre, la peine plus longue aurait davantage d'effet dissuasif que la peine avec sursis chez les passeurs de drogue Hamilton et Mason. Certes, les données invitent à croire qu'il n'y a pas de différences entre les deux.

Je dois ajouter que, pour bien réfléchir à la peine dans ce cas, il faut songer d'abord au degré de gravité de l'infraction. D'une certaine façon, je suis vieux jeu. Je suis d'avis que la peine doit être proportionnelle au tort causé et à la responsabilité de la personne à cet égard. Quand je regarde Hamilton et Mason et que je me demande quelle est l'importance de leur rôle dans l'accroissement de l'offre de cocaïne au Canada, je constate que c'est assez insignifiant. Il s'est trouvé que c'était elles qui avaient ingéré la cocaïne à transporter, mais c'est à peu près tout. Ce ne sont pas des importateurs de cocaïne au sens classique du terme. Elles et Air Canada ont apporté la cocaïne au Canada, et voilà. Elles ont commis une infraction; personne ne nie le fait qu'elles aient commis une infraction.

Ma façon de faire, ce serait de dire que l'importation de la cocaïne est une infraction grave et que les gens responsables de l'importation de la cocaïne devraient faire l'objet de mesures rigoureuses; quant à elles, elles ont joué un rôle mineur dans l'affaire. Par conséquent, suivant le principe de la proportionnalité, je leur aurais accordé une peine qui ressemble davantage à ce que le juge Hill leur a accordée, soit une condamnation avec sursis. C'est l'exemple parfait d'une affaire où il faut une condamnation avec sursis. Hamilton et Mason, comme vous l'avez mentionné, avaient de jeunes enfants. Une d'entre elles s'est retrouvée au tribunal un jour du fait qu'il y avait eu un problème de gardiennage; elle n'avait pas d'autres endroits où aller. Elle était couchée sur un banc au tribunal. La peine accordée par le juge Hill aux deux femmes était, comme vous l'avez souligné, relativement sévère, surtout que l'on peut imaginer à quoi doivent ressembler les logements des deux mères monoparentales qui vivent de l'aide sociale, quand on pense qu'elles étaient contraintes d'y demeurer pendant presque 24 heures par jour, sept jours par semaine, pendant une longue période. C'est une peine assez sévère. Si ce n'était que pour la gravité de l'infraction, je l'aurais fait. Comme je l'ai dit, je n'aurais pas fait semblant que, d'une manière ou d'une autre, il serait utile de prendre Hamilton et Mason comme ressources pour empêcher qu'il y ait de la cocaïne au Canada. De fait, c'est ce que dit un modèle de dissuasion : nous allons prendre ce délinquant particulier et faire de lui une ressource pour dissuader les autres. J'aimerais plutôt dire : « Écoutez, cette personne a mal agi, mais elle n'a rien fait d'épouvantable; punissons-la et tournons la page. »

Le sénateur Baker : J'ai lu attentivement les arrêts. Vous êtes en train de dire que, dans ce cas particulier, ces femmes n'avaient pas d'antécédents judiciaires; elles étaient très pauvres, et on a profité d'elles. De fait, elles avaient ingéré la drogue, il y a un sac qui s'est déchiré, et une des deux femmes a été hospitalisée.

Cela soulève la question suivante : quand on impose une peine minimale et quand on impose des restrictions sur une condamnation avec sursis, on empêche que le juge puisse trancher comme il doit le faire dans un cas particulier.

Je vais donc vous demander pourquoi, dans votre déclaration, vous avez proposé que nous regardions les décisions rendues par les tribunaux et que nous rajustions la loi de manière à aider les juges à décider dans les cas où les règles sont peut-être établies dans la jurisprudence ailleurs et où il y a uniformité des peines imposées?

M. Doob : Au fil des ans, comme je l'ai laissé entendre, les tribunaux ont précisé certains des aspects des condamnations avec sursis. Un point qui est mieux précisé qu'avant, c'est l'idée que, d'une manière ou d'une autre, une interprétation stricte du code donne à penser qu'il faut établir la durée de la peine, puis déterminer si la peine ainsi établie doit être purgée au sein de la collectivité ou en prison.

Le tribunal a établi clairement qu'il n'y a pas lieu de s'en tenir à une stricte équivalence entre la durée de la peine au sein de la collectivité et la durée de la peine d'emprisonnement. Il est possible d'établir une peine avec sursis qui est plus longue plutôt que d'opter pour une équivalence stricte. J'étudierais la situation et je dirais : « Écoutez, il y a peut-être un article du Code criminel qui mérite notre attention. » Je crains que ce projet de loi n'impose des restrictions au recours aux condamnations avec sursis. Il n'y a pas lieu de croire que des restrictions s'imposent.

Il est vrai qu'on peut toujours trouver un cas qui, du moins d'après la manière dont ça a été signalé, semble inusité. J'ai pris connaissance des affaires que le ministre de la Justice a évoquées à la Chambre des communes au moment de déposer la version initiale du projet de loi, et il est vrai que les affaires en question paraissent inusitées. Il me semble que c'était des cas inhabituels pour une condamnation avec sursis.

J'ai aussi un certain respect pour les tribunaux, au sens où toutes ces affaires avaient été présentées en appel. Dans chacun des cas, une cour d'appel était venue confirmer la décision d'une cour de première instance, si je me souviens bien. Malheureusement, les décisions des cours d'appel m'ont semblé défaillantes sur certains détails importants. Je n'ai pas relu la transcription. Toutefois, j'ai eu l'impression que les quatre juges, le plus souvent un seul juge en première instance et trois juges en appel, ont affirmé que la décision se défend. Il serait un peu injuste de remettre en question leur jugement sans disposer de faits adéquats.

En même temps, le problème, c'est que nous ne disposons pas d'un énoncé clair à propos de la détermination de la peine, même s'il y a bien à l'article 718.1 un principe de proportionnalité. Nous avons un pot-pourri d'objectifs. Dans la mesure où le Parlement du Canada dit au juge : « Vous devriez peut-être dissuader les auteurs d'infractions graves », qu'il s'agisse d'un ministre de la Justice ou d'un citoyen ordinaire qui regarde l'affaire et qui dit : « Écoutez, ce sont des choses sérieuses : pourquoi n'en faites-vous pas un peu plus et n'attribuez-vous pas une peine plus sévère, car, à ce moment-là, ce genre d'acte serait peut-être moins courant? » À mes yeux, la difficulté, c'est que le Code criminel fait une promesse que nous ne sommes pas en mesure de remplir.

Le sénateur Banks : Merci, monsieur Doob. Je crois que le président et moi-même sommes les deux seules personnes qui ne sont pas avocats dans cette salle.

M. Doob : Je ne suis pas avocat.

Le sénateur Banks : C'est très bien, ça me met plus à l'aise. J'aurai la témérité de demander, et j'espère que la présidence sera indulgente avec moi à cet égard, de demander que nous nous éloignions de ce projet de loi pour porter notre regard plutôt sur le tableau dans son ensemble. Vous avez introduit une idée dans le débat quand vous avez dit que, peut-être, nous devrions prendre un peu de recul et regarder la question dans son ensemble.

Pendant quelques années, un autre comité, sous la présidence du sénateur Nolin, a étudié les questions portant sur la détermination de la peine, sous des aspects particuliers, notamment le degré de gravité. Il a tiré les mêmes conclusions que celles auxquelles vous avez fait allusion ici et ailleurs, soit qu'il n'y a aucune raison de croire à l'effet dissuasif des peines plus longues ou plus sévères, suivant leur durée ou l'endroit où elles sont purgées; les gens sont nombreux à croire que les peines de longue durée produisent l'effet exactement contraire. À mon avis, cela est attribuable en bonne partie au fait que, lorsque la criminalité augmente, ce qui est le cas en ce moment, la société ne sait pas quoi faire d'autre. Il ne nous vient pas à l'esprit qu'il y aurait peut-être autre chose à faire, autrement que de dire : « Nous allons être sévères, nous allons vous mettre en prison plus longtemps ou vous emprisonner dans un endroit moins intéressant. » Statistiquement, je crois qu'on peut démontrer que c'est contre-intuitif, et antiproductif. Notre population de détenus est la même depuis longtemps, il n'y a pas eu d'effet de dissuasion qui ait empêché l'accroissement de la criminalité, avec toutes ces peines, à moins que l'on puisse faire valoir que la criminalité aurait augmenté à un taux encore plus rapide si les peines avaient été moins sévères.

Pendant l'étude en question, nous avons parlé à de nombreux criminologues et pénologistes, dont certains font valoir que c'est un recul énorme du point de vue de l'objectivité, ce qui nous paraît extrêmement difficile à comprendre. En tant qu'êtres humains, lorsqu'un crime a été commis et que nous regardons les victimes — et, parfois, les survivants — nous voulons naturellement qu'il y ait rétribution, vengeance, coup porté sur l'auteur du crime. Nombre de gens font valoir qu'il faut envisager dans une optique tout à fait nouvelle la question des personnes condamnées pour avoir commis de tels actes. Or, il est extrêmement difficile pour les humains de le faire. Il est difficile de se demander : « Y a-t-il une autre façon de s'attaquer à ce problème? » Cela va à l'encontre du concept culturel d'emprisonnement et de punition, qu'il s'agisse de châtiments corporels ou d'autres choses.

J'espère qu'il convient que je pousse le professeur à s'engager plus à fond dans cette voie et, peut-être, à laisser telle quelle la question du code et à parler de l'idée qu'il se fait lui-même de la détermination de la peine.

Je sais que ça s'accumulerait, mais faut-il délaisser le point de vue que nous tenons actuellement, soit qu'il faudrait envoyer en prison quelqu'un qui a fait quelque chose de mal? Nous avons déjà dit que nous n'allons plus battre ces gens. Nous n'allons plus utiliser le fouet ni recourir à la torture. Faut-il aller encore plus loin en ce sens? Serait-il utile de regarder le tableau d'ensemble, pour ceci et d'autres éléments du Code criminel?

La vice-présidente : Je vais permettre une courte réponse à une longue question qui n'a rien à voir avec le projet de loi.

M. Doob : Pour certaines des choses dont vous avez parlé plus tôt en posant la question, premièrement, nous devons savoir que les niveaux de criminalité et les niveaux de punition dans les sociétés sont indépendants les uns les autres. L'exemple le plus clair que je puisse donner touche certains des travaux que nous avons réalisés, Mme Webster et moi, au Canada, aux États-Unis et en Grande-Bretagne. Fait intéressant, le Canada et les États-Unis présentent un portrait semblable du point de vue de la criminalité. Dans le cas particulier des crimes violents et des homicides, les États-Unis présentent des taux nettement plus élevés, mais nous avons des taux parallèles ici au Canada. Nous ne parlons pas de la chute de la criminalité qui s'est produite depuis la fin des années 1980 autant que les Américains, car nos taux, au départ, n'étaient pas aussi élevés. Il y a une tendance semblable, mais nos habitudes concernant l'emprisonnement sont entièrement différentes, comme vous l'avez déjà mentionné. Depuis 25 ans, les Américains ont multiplié par six environ leur taux d'emprisonnement, alors que nous avons le même taux d'emprisonnement que nous avions durant les années 1960. De manière générale, la plupart des criminologues diraient que le recours à l'emprisonnement n'est pas la solution au problème.

La façon dont nous envisageons les peines représente la question capitale qui est soumise au comité. Je ne suis peut-être pas aussi aventureux que d'autres l'ont été, mais je dirais que nous ferions bien de dire : « commençons par dire clairement quels sont nos buts et nos principes en ce qui concerne la détermination de la peine. » Comme je l'ai dit, je serais très heureux que nous commencions par présumer qu'il faut établir des peines proportionnelles. Nous l'avons fait dans le cas des adolescents, et un des points forts d'une telle approche, c'est qu'elle se conçoit aisément et qu'elle ne heurte pas l'intuition de la plupart des gens. Une des raisons pour lesquelles les taux de détention des adolescents au Canada ont baissé, c'est qu'une part substantielle des actes criminels commis sont relativement insignifiants. En outre, étant donné les pressions exercées sur les juges pour qu'ils trouvent des sanctions équivalentes qui ne supposent pas l'emprisonnement — sanctions qui punissent la personne sans lui faire subir forcément les aspects destructeurs d'une prison —, les juges doivent faire preuve de créativité pour éviter que les gens aillent en prison, ce qui réduit les probabilités des impacts négatifs des prisons, mais aussi qui réduit de façon générale les coûts sociaux de l'emprisonnement.

C'est un des avantages de la condamnation avec sursis, pour nous ramener au projet de loi C-9. Si un juge est explicitement tenu d'attribuer une peine qui est proportionnelle à la gravité du tort causé, dans la mesure où il opte pour la condamnation avec sursis, nous devrions tous applaudir à ce fait. Nous disons que c'est non pas équivalent à cette peine d'emprisonnement en particulier, mais plutôt proportionnel au tort causé.

Pour revenir aux questions du sénateur Baker, j'ai examiné les sanctions accordées dans l'affaire Hamilton et Mason et essayé d'imaginer à quoi ressemblerait leur vie durant les 12 à 15 prochains mois. La sanction imposée est une peine grave, surtout qu'il y a des enfants dans cette histoire. Il n'y a pas de peine d'emprisonnement, ce qui veut dire que nous n'avons pas à appréhender les enfants et à les remettre à la société de protection de l'enfance et ainsi de suite. Nous en tirons tous un avantage, mais elles ont été punies; cela ne fait aucun doute dans mon esprit.

Nous pourrions peut-être commencer par dire : voyons ce que nous pouvons faire. Même les approches centrées sur la réparation et les règles que nous avons appuyées de diverses façons dans la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents sont souvent très punitives du point de vue du délinquant. Elles sont punitives au sens où elles donnent lieu à une réparation du point de vue de la victime. Nous ne saurions idéaliser la justice réparatrice sans nous souvenir du fait qu'il y a quelqu'un qui est à l'origine de la réparation en question.

Le sénateur Jaffer : Vous avez dit que les tendances sont semblables aux États-Unis et au Canada en matière de criminalité, mais que les tendances relatives aux peines diffèrent. Est-ce que nous nous dirigeons vers des peines plus semblables?

M. Doob : La réponse à cette question, c'est que nous n'avons pas encore fait un tel choix. Il est difficile de dire si nous le ferons ou pas.

Lorsque nous avons, Mme Webster et moi, relevé les taux d'emprisonnement au Canada de 1960 à 2004, la tendance qui s'est dégagée nous a étonnés. Nous étions étonnés de voir une ligne droite, d'une certaine manière, avec quelques fluctuations. C'est la composition du phénomène qui nous échappe; il se peut que, globalement, nous ayons le même taux d'emprisonnement qu'au début des années 1960, mais que le genre de délinquants qui se trouvent en prison ait changé au fil du temps.

Pour répondre simplement à la question — et il y a peut-être plus d'espoir qu'autre chose dans ma réponse —, nous ne semblons pas afficher le même optimisme que les Américains ou les Britanniques quant à la capacité qu'ont les prisons de résoudre le problème de la criminalité. Nous n'avons jamais envisagé cette forme de solution au problème de la criminalité.

Les Américains sont passés d'une forme extrême de peine, durant les années 1970, à une forme très différente, au début des années 1980. Notre système de détermination de la peine est relativement stable, par comparaison. Les Américains sont passés d'un système axé sur la réadaptation, qui leur a fait perdre leurs illusions au cours des années 1970, à un système très punitif. Il y a des failles dans ce système, mais ils continuent de l'appuyer.

Je ne sais pas si nous nous engageons dans cette voie, et cela m'inquiète évidemment. Je m'inquiète évidemment de constater que le gouvernement —, cela n'a encore pas abouti et vous n'en avez pas vu la couleur — dépose un projet de loi prévoyant une peine minimale. Le projet de loi déposé n'était pas aussi terrible qu'il aurait pu l'être. Il était plus restrictif que le minimum obligatoire de 1996. En ce sens, il limitait la capacité qu'ont les juges d'établir des peines appropriées, davantage que la loi actuelle; mais ce n'était pas aussi mauvais que ça aurait pu l'être. Pour ce qui est de savoir ce qui se produira à l'avenir, vous avez beaucoup plus d'influence là-dessus que moi.

Le sénateur Jaffer : Monsieur Doob, je vous remercie d'avoir présenté ce mémoire. Vous nous avez donné un excellent résumé de la situation, soit que le projet de loi en question porte non pas sur la criminalité, mais sur la détermination de la peine. Je ne suis pas membre du comité depuis aussi longtemps que certains de mes collègues; je vais donc prendre à cœur les observations que vous avez faites à propos de l'étude des questions relatives à la détermination de la peine.

Lorsque vous avez parlé de la gravité de l'affaire Hamilton and Mason, j'ai pensé que, parfois, les gens ont l'impression qu'une condamnation avec sursis veut dire : allez, tu t'en vas à la maison et tu n'as pas à aller en prison. Par contre, les gens que j'ai représentés ont souvent dit qu'aller en prison aurait été mieux, car les conditions des condamnations avec sursis sont beaucoup plus strictes.

L'idée des condamnations avec sursis, c'est que nous ne jetons pas la clé dans les cas où nous envoyons quelqu'un en prison. La personne doit revenir dans la société et y contribuer. Les condamnations avec sursis sont une façon de les garder au sein de la société pour qu'elles puissent faire amende honorable. Est-ce que je réfléchis correctement à la question?

M. Doob : Oui, et à ce sujet, les Américains sont maintenant très inquiets de savoir qu'il y a des dizaines de milliers de personnes qui sont libérées tous les ans à la suite de peines d'emprisonnement qui ont été très longues. Ces gens-là sont mal équipés pour fonctionner au sein de la société.

Le problème de l'emprisonnement est là : il est facile de dire que, si nous prenons 100 personnes et nous les mettons en prison, elles ne vont pas commettre d'infractions. Cette approche entraîne deux problèmes. Premièrement, après un certain temps, elles vont sortir de prison, puis il nous faudra composer avec ce fait. Deuxièmement, il y a les coûts associés au maintien d'une personne en prison. Une année passée en prison coûte entre 60 000 et 100 000 $. C'est 60 000 à 100 000 $ de deniers publics qui ne servent pas à autre chose. Presque toutes les évaluations font voir qu'il y a de meilleures façons d'utiliser les deniers publics à des fins de sécurité publique que de mettre les gens en prison.

La question de la réadaptation est absolument capitale. La question de savoir comment on punit quelqu'un doit tenir compte d'intérêts à long terme — non pas tant les intérêts de la personne à punir, mais aussi les intérêts de la société.

Il est facile d'affirmer que Hamilton et Manson étaient chanceuses de purger une peine avec sursis; par contre, j'avancerais aussi qu'elles étaient chanceuses de savoir qu'au moins un des parents de leurs enfants vivait avec les enfants durant la période. Elles avaient accès à un appui par l'entremise du système d'aide sociale et du système de probation. Il y avait un certain nombre d'occasions différentes. En même temps, cela ne fait aucun doute dans mon esprit : elles ont bien été punies. Voici une petite expérience à laquelle nous pourrions tous nous prêter, si cela nous intéresse : allez passer une semaine dans un petit appartement, en été, sans climatisation, sans sortir, sans pouvoir sortir sans avoir d'abord obtenu la permission de quelqu'un, peut-être pour une heure par semaine.

Le sénateur Jaffer : Je veux signaler pour le compte rendu que, selon vous, ce projet de loi n'aura aucune incidence sur la sécurité publique — vous avez déjà dit cela. En outre, je tiens à dire clairement que ce projet de loi n'est pas le projet de loi qui était à l'étude à la Chambre des communes.

M. Doob : Le projet de loi initial n'aurait pas eu non plus d'incidence.

L'autre chose qu'il faut se rappeler, c'est que les condamnations avec sursis touchent les délinquants qui, au plus, recevront une peine de deux ans moins un jour. Ce sont des gens qui vont se retrouver pendant 16 mois au maximum dans un établissement provincial. Ce ne sont pas des délinquants graves, violents.

Les gens s'inquiètent de ce qu'un Paul Bernardo se voie attribuer une condamnation avec sursis. Les gens de cette catégorie sont destinés à un établissement pénitentiaire, pour longtemps. Il n'y aura pas de discussions visant à savoir s'il faut leur accorder une peine avec sursis. Les peines avec sursis représentent une solution de rechange à l'emprisonnement de gens qui se situent à l'échelon inférieur de l'échelle des peines.

Le sénateur Jaffer : Monsieur Doob, d'après ce que vous avez dit, j'en déduis que, selon vous, les juges devraient bénéficier d'un plus grand pouvoir discrétionnaire.

M. Doob : Je souhaite que le Parlement limite la marge de manœuvre des juges en ce qui concerne la détermination des peines. Je n'apprécie pas l'idée que chaque juge puisse se reporter à l'article 718, choisir tel et tel but et créer une peine qui se justifie d'après les buts qu'ils a choisis. Je n'apprécie pas l'idée qu'une peine puisse différer d'un juge à l'autre. En ce sens, j'aimerais limiter la marge de manœuvre des juges pour ce qui est du but d'une peine. Par ailleurs, je crois que les juges ont peut-être besoin d'être orientés. Je veux que les juges puissent accorder des peines équitables. Je crois qu'une peine doit être équitable d'abord et avant tout le reste. Il importe de ne pas limiter la capacité qu'ont les juge de déterminer des peines équitables.

Dans l'introduction, on a dit que je siégeais à la Commission canadienne sur la détermination de la peine. Il y a 20 ans, cette commission a recommandé que nous adoptions des lignes directrices, mais c'était des lignes directrices présomptives. Voilà une notion qui est très importante en droit, comme vous le savez bien. Cela veut dire que les lignes directrices sont beaucoup plus vastes que tout ce dont il a pu être question à ce sujet aux États-Unis. Même si elles étaient vastes, il était recommandé que les juges puissent s'en éloigner avec pour seule contrainte d'expliquer en quoi les conseils d'un autre organisme ne s'appliquent pas à l'affaire en l'espèce. Je serais inquiet si nous avions des lignes directrices rigides qui prévoient une peine minimale et une peine maximale.

Le sénateur Jaffer : Est-ce parce que les juges entendent l'affaire au total? Ils sont mis au fait de toutes les circonstances et savent qu'il n'y a pas de solutions toutes faites; chaque cas est différent.

M. Doob : Le problème, c'est que chaque cas est différent. Le sénateur Baker a évoqué l'arrêt Hamilton and Mason. C'est une cause qui sert bien la réflexion dans le contexte. Mmes Hamilton et. Mason, comme le sénateur Baker l'a souligné, ont ingéré une grande quantité de cocaïne en vue d'en faire l'importation au Canada.

Prenez le même comportement et appliquez-le à quelqu'un qui est riche, quelqu'un qui le fait pour son propre avantage financier. Cela donne de grands profits plutôt qu'une maigre récolte, ce qui, apparemment, est ce que ces femmes ont reçu au péril de leur vie. Vous direz peut-être alors que le comportement est différent, mais leurs responsabilités dans les deux scénarios sont très différentes. Je veux que les juges regardent cette différence et je veux qu'ils réfléchissent bien au degré de gravité de chacun de ces deux ensembles de cas et de tous les cas. Je crois que c'est une décision très difficile.

En disant que les peines devraient être proportionnelles, je n'ai réglé qu'une petite partie des problèmes qui se posent. Que faut-il entendre par proportionnalité? Dans quelle mesure la situation de la personne et son intention devraient-elles déterminer le résultat? Il y a toute une série de questions qui me paraissent importantes et qui restent sans réponse si on se contente de se parler simplement de proportionnalité.

Il me semble que nous avons raison de laisser cela aux juges, car il importe que quelqu'un s'assoie pour réfléchir et soit responsable de déterminer si l'affaire en cause comporte un certain degré de gravité et qu'il faut donc une certaine peine. C'est une fonction de la magistrature.

La vice-présidente : C'est un projet de loi qui est très court et qui s'applique seulement aux peines de moins de deux ans, mais là où la peine maximale d'emprisonnement est de dix ans ou plus. Dans sa sagesse, le juge peut imposer une peine de moins de deux ans et être convaincu que le fait pour le délinquant de la purger au sein de la collective ne mettra pas en péril la sécurité de celle-ci. C'est très précis. Vous avez dit que ça s'appliquerait uniquement aux gens qui reçoivent une peine de deux ans ou moins.

Vous avez relevé les taux d'emprisonnement. À votre avis, quel est le pourcentage de cas qui seraient touchés par cette loi au Canada?

M. Doob : C'est une très faible proportion à mon avis. Si je crois que c'est une très faible proportion des cas, c'est que les juges ne sont pas susceptibles d'accorder une peine avec sursis à des délinquants ayant commis une infraction grave comportant un préjudice corporel car, si l'acte en question est grave, la peine sera d'au moins deux ans.

S'il y avait une raison extraordinairement importante pour laquelle la personne en question ne devrait pas être emprisonnée, j'imagine qu'il y aurait d'autres façons pour le système de justice pénale de lui éviter cette éventualité.

Je ne dis pas que cela va servir à remplir les établissements provinciaux ni à rendre le système ingérable. Les infractions dites majeures, que le législateur a exclues de la possibilité de faire l'objet d'une peine avec sursis dans le projet de loi, au moment où il a été présenté à la Chambre des communes, n'y sont plus. Une peine avec sursis peut maintenir être attribuée en cas de fraude pour une somme de plus de 5 000 $, de vol par effraction et ainsi de suite.

Du point de vue de l'équité des peines imposées, le projet de loi est nettement moins restrictif qu'il l'était auparavant. Pour cette raison, dans ma déclaration liminaire, je me suis attaché un peu moins au projet de loi lui-même qu'aux conséquences de l'adoption du projet de loi au Parlement à cet égard.

La vice-présidente : Le projet de loi vise-t-il à signaler au public que le gouvernement en place traite sévèrement les éléments criminels?

M. Doob : Je crains que ce soit le but. Pour être franc, la première version du projet de loi m'a surpris. J'ai été surpris de constater l'approche brutale qui y était employée.

Si vous vous rappelez, au départ, le législateur excluait toute infraction passible d'une peine maximale d'emprisonnement de dix ans ou plus. Il ne nous a pas fallu beaucoup de temps pour dire : voulez-vous vraiment exclure les cas de vol par effraction, les cas de fraude et les autres infractions qui ne figurent pas dans cette catégorie? Ça aurait pu être fait plus clairement.

Comme je l'ai dit, le problème réside dans le fait que les peines avec sursis ressemblent à celles dont il est question dans la Loi de 1997 sur les jeunes contrevenants, qui attise vraiment les préoccupations des gens. Pratiquement tout ce que pouvaient faire les jeunes a été mis sur le dos de cette loi.

Je crois que les articles du Code criminel portant sur l'emprisonnement avec sursis ressemblent un peu à cela. D'une manière ou d'une autre, on croit que les auteurs d'infractions graves se font imposer une sorte de garde à vue, qu'ils s'en tirent sans être punis. À mon avis, ce n'est tout simplement pas le cas. Nous avons devant les yeux un projet de loi qui est une tentative symbolique pour contrer un problème perçu.

La vice-présidente : Cela renforce la perception du public, alors qu'il n'y a pas de problème?

M. Doob : Je crois que c'est le cas. Si le projet de loi est adopté et oublié, la vie continue. Je crois qu'il y aura encore un grave problème en ce qui concerne la détermination de la peine.

Si nous soumettions la réflexion sur la détermination des peines à une structure plus cohérente, je crois qu'il y aurait un débat plus éclairé sur le projet de loi C-9. S'il y a des problèmes touchant les peines avec sursis, voyons en quoi ils consistent exactement et essayons d'y remédier.

Le sénateur Andreychuk : Je remercie le témoin d'avoir inscrit la question dans un débat plus global. Vous abordez une question qui est plus fondamentale que le projet de loi C-9 lui-même, et c'est l'occasion pour vous de faire voir le dilemme qui touche le domaine de la détermination de la peine. C'est bien dit : il faut se rappeler, en tant que parlementaires, le rôle des peines et l'évolution du domaine. Le débat global sur la question, qui représente une de mes préoccupations, tient à ce que lorsqu'une difficulté se présente au sein de la collectivité, nous avons toujours une solution juridique au problème; nous nous adressons aux tribunaux, au point où il y a des parlementaires qui disent : ça devient douteux ou difficile. Essayons d'obtenir un avis juridique avant d'aller plus loin.

En réfléchissant à la détermination des peines, il faut réfléchir aussi à ce recours aux tribunaux. J'ai l'impression que nous avons remonté 30 ans, peut-être 40 ans dans le temps : à cette époque-là, nous parlions des mêmes problèmes.

À mon arrivée au Sénat, j'avais déjà entendu pratiquement tous les gouvernements dire : voici le problème. Le législateur va le résoudre. Dans le contexte, nous devrions réfléchir à nouveau à la direction que nous prenons et à la raison pour laquelle nous nous dirigeons par là.

Pour ce qui est des peines, vous avez souligné les dilemmes qui se présentent. Il y a un véritable souci quant à la sécurité des collectivités. La sécurité comporte de nombreux aspects. Il faut tenir compte du délinquant et de ce qu'il advient de lui. Il est dit aussi ce que nous considérons comme intolérable. L'exemplarité de la peine a toujours été un facteur. Je remercie le sénateur Baker d'avoir soulevé le cas. Vous parlez de deux jeunes personnes qui se sont fait prendre. Vous croyez que c'était minimaliste, qu'une peine avec sursis convenait. Les tribunaux doivent tenir compte de la question de l'exemplarité. Bien des personnes de ce genre deviennent des proies faciles, et voilà qu'ils deviennent des éléments criminels. C'est une question que les tribunaux doivent prendre en considération, dans le contexte de l'exemplarité des peines. Il y a aussi le débat qui vise à déterminer s'il faut légaliser non les drogues. Il ne suffit pas de dire : ah, les deux pauvres filles... c'était juste. Je crois qu'il faut regarder la situation des deux personnes, mais aussi les autres facteurs liés à la détermination de la peine, et l'exemplarité figure parmi les facteurs dont vous n'avez pas parlé. Vous avez parlé de certains des autres facteurs.

Pareillement, nous regardons le délinquant, et c'est vrai, dans la mesure où nous le pouvons. Nous devons penser aux enfants qui sont séparés d'un parent. Pareillement, certains enfants devraient être séparés de leur parent. J'ai déjà vu des adolescents à propos desquels je me suis demandé pourquoi les services sociaux n'étaient pas allés les chercher plus tôt. Certains parents poussent leurs enfants dans la mauvaise voie. On peut songer aux besoins parentaux. Tout cela entre en ligne de compte. Je ne crois pas qu'il y ait lieu de faire de ce cas l'illustration parfaite d'une cause qui mérite une peine avec sursis.

Là où je veux en venir, c'est que le projet de loi représente un compromis et non seulement une mesure par laquelle le gouvernement se veut sévère envers les criminels. Le gouvernement a présenté un projet de loi différent. C'est par une décision de la Chambre des communes qu'il y a ce projet de loi-ci, qui a subi l'influence de tous les partis. On parle de l'idée de serrer la vis aux criminels parce qu'il y a les questions de sécurité et d'exemplarité.

Nous pourrions discuter longuement de ce sujet, vous et moi, puisque je ne suis même pas d'accord avec vous en ce qui concerne la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents. Ça marchera si nous finançons bien les mesures en amont, c'est-à-dire les services de prévention, ce que nous faisons toujours les quelques premières années.

J'aimerais réévaluer le projet de loi sur le système de justice pénale pour les adolescents, afin de voir s'il serait aussi efficace que la Loi sur les jeunes contrevenants. Je crois que le système de justice pour les adolescents s'est débattu pour avoir un aspect préventif, mais il a abouti à un aspect curatif. Nous avons beaucoup du pain sur la planche. Dans les limites que présente le projet de loi C-9, le ministre est venu témoigner et a dit que ce n'était pas trop large. Cela portera sur certains types de cas et, pour les cas en question, faut-il vraiment ce projet de loi? Je me souviens d'avoir entendu le sénateur Zimmer parler avec passion d'un cas particulier où cela aurait peut-être été utile.

Le projet de loi va-t-il servir de façon utile et mettre en lumière toute la question de l'exemplarité des peines, dans le contexte d'un débat philosophique plus vaste?

M. Doob : Permettez-moi de donner quelques réponses rapides à la question. Nous pourrions discuter de tout cas particulier. Le cas Hamilton et Mason est un bon exemple.

De même, il est tout à fait possible que, si nous avions un système très cohérent de détermination de la peine, de telle sorte que la gravité de l'infraction est l'élément déterminant de la gravité de la peine imposée, nous aurions une discussion sérieuse, mais focalisée sur la peine qui devrait être imposée à ces deux femmes. Le fait de disposer d'un ensemble de principes clairs servirait à bien focaliser la discussion. Nous finirions peut-être par ne pas nous entendre sur le degré de gravité du rôle qu'elles ont joué dans l'affaire, mais, tout au moins, nous saurions pourquoi nous argumentons. Je ne serais pas là à faire valoir les mérites de la réintégration, alors que quelqu'un d'autre parle de dissuasion, et une autre personne encore, d'exemplarité de la peine.

La difficulté du projet de loi réside dans le fait que le gouvernement appuie sur une idée précise : la loi est là pour nous protéger. Nous avons une loi qui dit que toutes ces choses sont des infractions. Voilà qui est important. Il est important de criminaliser certains comportements et, à la marge, nous discutons de certaines choses qu'il faudrait ou non criminaliser. Lorsque nous nous tournons vers la loi pour créer la sécurité, nous nous trouvons en difficulté. Nous nous trouvons en difficulté parce que nous n'arrivons pas à tenir notre promesse... et à faire autre chose.

Pour poursuivre dans l'idée selon laquelle le droit pénal a un rôle limité, la question de savoir quoi faire dans le cas des enfants, par exemple, est très complexe. Ma réponse serait que le juge doit prendre la situation des enfants en considération et concevoir au mieux de sa connaissance une sanction qui serait proportionnelle et qui n'aurait pas par ailleurs d'effets néfastes sur les enfants. Voilà ce qui sera une tâche d'une extraordinaire difficulté, mais c'est la tâche que nous confions aux juges.

Nous avons dit que le rôle du droit pénal est limité; intrinsèquement, c'est un système punitif. Il s'agit de dire ce qui est tolérable et ce qui est ne l'est pas, et de faire voir les risques de ceux qui décident de commettre l'intolérable. Ces messages-là devraient être clairs, et c'est ce qui me préoccupe en ce qui concerne la détermination de la peine.

Le sénateur Andreychuk : Mon vieux professeur de droit ne serait pas d'accord avec vous. Il disait que peine n'égale pas punition. En fait, le droit pénal établit les règles qui font voir ce que nous, en tant que société, jugeons inconvenant, et quiconque transgresse les règles en question subit les conséquences, puis viennent les principes de détermination de la peine.

Je me souviens de l'époque de la Commission sur la détermination de la peine. Une des difficultés résidait dans la disparité des peines que relevaient continuellement les professeurs de droit, les médias et le grand public, et c'est un mouvement qui est allé en s'accélérant. Nous entendons parler d'une cause, mais cela est répété toutes les heures au bulletin de nouvelles, et, dans l'esprit des gens, cela devient important. Dissiper cela en partie devient une tâche qui relève du système de justice pénale.

Croyez-vous que la disparité entre les peines pose autant de problèmes aujourd'hui qu'il y a 20 ans? Croyez-vous que les juges ont reçu depuis une formation plus adéquate et que, de ce fait, nous prêtons davantage attention à la détermination de la peine? La disparité est-elle est un problème? Nous sommes dans le même pays, mais deux causes semblables jugées en Saskatchewan et en Ontario auront peut-être des résultats très différents.

M. Doob : À mon avis, il y a tout lieu de croire que rien n'a changé quant à la disparité des peines. Un des effets pervers du système, en ce moment, c'est qu'il s'agit si souvent de propositions conjointes. Une proposition conjointe de la part de la poursuite et de la défense est habituellement vue comme une façon qu'on a de régler l'affaire, mais qui peut être injuste en dernière analyse. Toutefois, comme il n'existe pas de normes pour évaluer les propositions conjointes, nous n'en avons pas une idée précise.

La plupart des juges auxquels j'ai parlé disent qu'ils sont très mal à l'aise à l'idée de remettre en question une proposition conjointe. Nous avons ce problème-là. Je crois que toutes les études dont je suis au courant, qu'elles aient été réalisées au pays ou ailleurs, le font voir : lorsqu'une même affaire est confiée à divers juges, les peines attribuées sont très différentes.

Lorsque j'ai eu à participer à ce genre d'exercices ou à en diriger, une des difficultés, c'est que deux juges imposeront deux peines très différentes tout en donnant de très solides raisons pour le faire — à partir de principes différents. Certains juges diront à ce sujet : bien, peut-être que les deux ont raison.

Je comprends ce que cela veut dire : ils disent que les deux peines se justifient. Par contre, si elles sont très différentes, que je sois le délinquant, la victime ou simplement un membre de la société, c'est là une réponse qui me mettrait mal à l'aise.

Le sénateur Baker : La dernière observation que vous avez faite, c'est qu'on peut se retrouver avec des peines très différentes. Tout de même, au cours de l'audience visant à déterminer la peine, qui est une sorte de procès qui a lieu après le procès, il y a des propositions de part et d'autre, une liste de vérifications à laquelle les juges ont l'impression d'être assujettis du fait de la possibilité d'un appel. Ce serait les facteurs atténuants qui entreraient en ligne de compte : la personne a-t-elle plaidé coupable? La personne a-t-elle exprimé des remords? La personne a-t-elle des antécédents judiciaires?

La cause dont nous avons parlé il y a quelques instants a fait voir la structure. Si la cause en question a été citée en référence, c'est que c'est une cause extraordinaire; c'était un élément nouveau jusqu'à ce que le tribunal d'appel en casse la substance. Nous voilà revenus à la case de départ. Si la cause était entendue aujourd'hui et qu'il n'y avait pas un examen si approfondi de l'affaire, la décision rendue ne serait pas la même.

Étant donné que les juges doivent s'en tenir à certaines structures pour déterminer une peine, vu la possibilité d'un appel, lorsque vous dites que la peine devrait être proportionnelle au crime, est-ce que vous prenez en considération toute la structure qui est actuellement la responsabilité d'un juge au procès?

M. Doob : Sénateur Baker, voilà pourquoi je crois que le Sénat devrait étudier la question. Ce sont des décisions qui relèvent des politiques gouvernementales.

Si vous voulez ma réponse à cette question, je dirai que j'appréhende beaucoup l'idée d'accorder un rabais aux gens qui plaident coupable ou qui semblent avoir des remords. Premièrement, il me semble qu'il y a là un principe important qui entre en jeu : la responsabilité de la part de l'État de prouver la culpabilité de la personne. Si vous accordez cette forme de rabais à la personne qui plaide coupable, vous dites : si vous courez le risque, vous allez payer le prix. Je ne suis pas sûr d'être très heureux de cela, mais c'est tout à fait le genre de décision, qui, il me semble, devrait entrer dans la composition de nos politiques gouvernementales.

Pour ce qui est du rôle du droit pénal et du degré d'importance que devrait comporter un casier judiciaire, l'utilisation du casier judiciaire pour en arriver à mieux déterminer la peine d'un délinquant est certes un élément important de notre droit pénal. J'aimerais avoir un débat sur le degré d'importance qu'il faudrait y accorder et déterminer notamment jusqu'à quel point la peine doit être plus sévère — si tant est qu'elle doit l'être. Je crois qu'il y a des arguments de part et d'autre. J'ai mes opinions moi-même, mais ce qui importe, à mon avis, c'est que nous en arrivions à un consensus ou tout au moins à une entente sur ce qu'est le droit. C'est sur ce plan que le sénat m'apparaît pouvoir jouer un rôle.

Le sénateur Jaffer : Je sais que vous avez fait des recherches sur la perception qu'a le public des peines imposées. Pouvez-nous donner des précisions là-dessus, nous dire si cela confirme la conclusion selon laquelle les juges exercent de manière responsable le pouvoir discrétionnaire qui leur est accordé en rapport avec les peines avec sursis?

M. Doob : L'étude des perceptions du public a donné toute une série de résultats intéressants, dont je ne mentionnerai que quelques-uns. Premièrement, depuis une quarantaine d'années au Canada, si vous posez une question simple : croyez-vous que les peines sont assez sévères? Les gens répondent non. Puis, si vous posez des questions plus précises sur des catégories particulières de cas, leurs réponses sont très différentes.

Par exemple, les gens sont en faveur de l'idée que bon nombre de gens ne devraient pas être emprisonnés. Lorsque les gens reçoivent des informations détaillées sur des cas réels, ils sont nettement plus satisfaits du genre de peines imposées.

La difficulté que posent nos perceptions, à mon avis, c'est que nous avons cette croyance — nous avons, en tant que Canadiens, une sorte de croyance généralisée. Tout sondage le dira, 70 p. 100 des Canadiens environ sont d'avis que les peines imposées ne sont pas assez sévères. Par contre, en faisant des recherches, nous avons décidé de poser une question complémentaire. Nous disions : pouvez-vous nous donner un exemple? D'abord, bon nombre de répondants ne pouvaient se rappeler un exemple. Là où ils s'en rappelaient, c'était un cas d'homicide, un meurtre. Vous disiez : il y a un minimum obligatoire à cet égard, soit la prison à perpétuité. Ils répondaient : j'ai entendu parler de quelqu'un qui est sorti. Il y avait beaucoup de confusion, mais c'est une croyance qui est très forte. Ce qu'il faut en comprendre, c'est qu'il s'agit d'une croyance qui est fondée sur ce que les gens croient vraiment, mais ce n'est pas fondé sur les faits. Ce n'est pas fondé sur une information à propos des peines imposées.

Soyons réalistes. Nous ne disposons pas de bonnes données relatives aux peines ici au pays. Je crois que c'est le président du comité qui m'a demandé ce qui adviendrait dans ces cas. J'aimerais avoir pu étudier des résultats qui laisseraient entendre que c'est ce genre de cas-là qui aboutiraient à une peine avec sursis; c'est ce genre de cas ici qui donnent des peines plus longues. Le problème, c'est que nous ne disposons pas de telles précisions.

Nous pourrions parler des peines avec sursis, de manière générale. Nous pourrions parler de la proportion de causes qui aboutit à un tel verdict dans certains cas précis, mais, encore là, nous n'aurons pas abordé le cas de tous les tribunaux qui existent au Canada. À réfléchir à la question du point de vue de la perception du public, disons que le public a un point de vue très fort là-dessus; par contre, en tant que criminologue, comme je n'ai pas accès à certains types de données, je ne suis pas du tout convaincu que la plupart des membres du grand public aient un meilleur accès que moi à de telles données.

Le sénateur Andreychuk : Je crois savoir que Statistique Canada a établi un centre de statistique distinct il y a 20 ans.

M. Doob : C'est le Centre canadien de la statistique juridique.

La vice-présidente : Les responsables de ce centre vont venir témoigner demain matin. Réservez-leur donc certaines de vos questions.

Le sénateur Andreychuk : Je vous épargne donc.

La vice-présidente : Monsieur Doob, je tiens à vous remercier d'avoir été si patient face à nos questions et d'avoir permis à M. Smith de passer en premier, étant donné les contraintes de temps. Cela vous honore.

Mesdames et messieurs les sénateurs nous allons nous réunir demain à 10 h 45, dans la salle 257 de l'édifice de l'Est. À ce moment-là, nous accueillerons des témoins du Centre canadien de la statistique juridique et aussi de l'Association canadienne des policiers.

La séance est levée.