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Délibérations du Comité sénatorial permanent des
Banques et du commerce

Fascicule n° 21 - Témoignages du 1er juin mai 2017


OTTAWA, le jeudi 1er juin 2017

Le Comité sénatorial permanent des banques et du commerce se réunit aujourd'hui, à 10 h 31, pour examiner la teneur des éléments des sections 3, 8, 18 et 20 de la partie 4 du projet de loi C-44, Loi portant exécution de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 22 mars 2017 et mettant en œuvre d'autres mesures, et, à huis clos, pour étudier un projet d'ordre du jour (travaux futurs).

Le sénateur David Tkachuk (président) occupe le fauteuil.

[Traduction]

Le président : Bonjour. Je souhaite la bienvenue à nos distingués invités et aux membres du grand public qui suivent les délibérations du Comité sénatorial permanent des banques et du commerce, que ce soit dans la salle ou sur le Web.

Je m'appelle David Tkachuk, et je suis le président du comité. Nous poursuivons l'examen de la teneur du projet de loi C-44, Loi portant exécution de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 22 mars 2017 et mettant en œuvre d'autres mesures, et plus particulièrement des éléments des sections 3, 8, 18 et 20 de la partie 4 du projet de loi.

Sénateurs, sachez que notre comité doit soumettre ses conclusions au Sénat d'ici le mercredi 7 juin 2017.

Au cours de la première partie de la séance, nous accueillons Patrick Taillon, professeur agrégé à la faculté de droit de l'Université Laval, qui témoigne à titre personnel.

Je vous remercie de comparaître devant nous aujourd'hui. Veuillez prononcer vos remarques liminaires, après quoi nous tiendrons une période de questions et de réponses.

[Français]

Patrick Taillon, professeur agrégé, faculté de droit, Université Laval, à titre personnel : Merci, monsieur le président et membres du comité, de m'accueillir pour cette courte présentation sur l'impact de la nouvelle Banque de l'infrastructure sur le fédéralisme et le partage des compétences entre les membres de la fédération.

Le fédéralisme suppose l'autonomie de tous les membres — le fédéral, comme les provinces —, une autonomie qui peut se vivre dans la coopération et sans subordination.

Il est important de rappeler que les infrastructures ne sont ni de compétence provinciale ni de compétence fédérale. Elles se rattachent aux compétences déjà existantes. C'est pourquoi la vaste majorité des infrastructures au Canada relèvent de la compétence des provinces. On les considérera comme des affaires locales au sens du paragraphe 92(16) de la Loi constitutionnelle de 1867, ou comme relevant des affaires municipales, en vertu du paragraphe 92(8). Le gouvernement fédéral aura autorité sur certaines infrastructures qui se rattachent à ses compétences, comme les aéroports et les bases militaires.

Or, nulle part dans le projet de loi ce partage des compétences n'est-il évoqué. Certains feront remarquer que la Banque de l'infrastructure est de compétence fédérale, puisque c'est une banque. Or, il ne suffit pas de mettre l'étiquette de « banque » sur un organisme pour qu'il fasse nécessairement partie du système bancaire canadien, au sens où on l'entend au paragraphe 91(15) de la Loi constitutionnelle de 1867.

Certes, la Banque de l'infrastructure est appelée à être un acteur qui va investir dans l'économie canadienne, mais elle n'est pas là pour gérer l'épargne des Canadiens. Au-delà des mots choisis pour la nommer, cette banque est, en fait, une agence fédérale spécialisée dans des investissements publics. Le caractère véritable de cette banque, son objet et ses effets résident dans cette volonté de canaliser, de structurer et d'institutionnaliser le pouvoir fédéral de dépenser dans des projets d'infrastructure au sein d'un organisme autonome, distinct du gouvernement, chargé de susciter, de financer et d'exécuter des PPP, c'est-à-dire des partenariats publics-privés, dans le domaine des infrastructures.

On s'inspire en quelque sorte du projet de train électrique de la Caisse de dépôt et placement du Québec. Cela peut certes susciter de vifs et sérieux débats, d'un côté sur les risques de privatisation des infrastructures publiques et, de l'autre, sur les risques de privatiser les profits entourant l'exploitation de ces infrastructures et de nationaliser ou d'étatiser les pertes associées à l'exploitation de ces infrastructures.

C'est un débat fort important, mais ce n'est pas le centre de mon propos aujourd'hui. Le problème sur lequel je voudrais attirer l'attention des membres du comité réside dans la manière dont l'intervention de cette banque va transformer la nature des interventions fédérales dans le domaine des infrastructures. Pourquoi? Je dirais qu'on assiste, ici, à une transformation du pouvoir fédéral de dépenser. Traditionnellement, au Canada, on distingue, d'un côté, le fait de légiférer et de réglementer, où le partage des compétences s'applique, mais dès qu'un ordre de gouvernement — que ce soit le fédéral ou les provinces — ne fait que dépenser de l'argent, on a tendance à considérer que chacun des ordres de gouvernement peut dépenser en dehors de ses champs de compétence. Donc, traditionnellement, le fédéral s'implique dans les champs de compétence des provinces en soutenant les projets des villes et des provinces, mais les projets restent de la compétence des villes et des provinces. C'est le schéma traditionnel qu'on connaît depuis plusieurs décennies en ce qui concerne le pouvoir fédéral de dépenser en infrastructure.

Avec la Banque de l'infrastructure, l'implication du gouvernement fédéral risque de changer. J'aimerais attirer votre attention sur trois dispositions du projet de loi omnibus qu'est le projet de loi C-44. D'abord, à la page 237 du projet de loi, au paragraphe 5(4) de la Loi sur la Banque de l'infrastructure du Canada, après ce titre un peu étrange, « Non- mandataire de Sa Majesté », il est indiqué, et je cite :

La Banque n'est pas mandataire de Sa Majesté du chef du Canada, sauf lorsqu'elle [...]

Donc, elle l'est dans les situations suivantes, et on nous mentionne quatre situations : les alinéas a), b) et c) peuvent être débattus, mais me semblent moins critiquables. Je voudrais concentrer mon propos sur la situation énoncée à l'alinéa d).

La Banque de l'infrastructure est mandataire de la Couronne lorsqu'elle :

d) mène toute activité utile à la réalisation de sa mission...

Or, la réalisation de sa mission est de réaliser des projets d'infrastructure. Je continue.

... que le gouverneur général en conseil peut préciser par décret.

Donc, à l'alinéa 5(4)d), le Parlement du Canada donne un chèque en blanc au gouvernement du Canada, lui confie le pouvoir de sous-déléguer, au cas par cas, les situations dans lesquelles la Banque de l'infrastructure devra être considérée comme un mandataire de la Couronne, et ce, pour tous les projets concernant sa mission. Je ne vous les cite pas, mais, ensuite, on peut aller à l'alinéa 7(1)h), qu'on trouve aux pages 238 et 239, où il est indiqué que la banque, en plus de tous les pouvoirs qui sont énoncés, peut :

h) exercer toute autre fonction utile à la réalisation de sa mission que le gouverneur en conseil peut préciser par décret.

Cela veut donc dire que le gouvernement dispose d'une très grande marge de manœuvre pour étendre la mission de la banque.

Vous trouverez aussi, aux pages 242 et 243, l'alinéa 18c), où sont précisés les pouvoirs de la banque indiquant que la banque peut notamment :

c) acquérir et considérer comme siens des investissements faits par d'autres personnes;

Donc, même dans le cadre de projets qui sont essentiellement privés, la banque peut participer à ces projets et les faire siens. Si le gouvernement décide que, pour un de ces projets, la banque est un mandataire de la Couronne, le projet en question devient un projet de la Couronne fédérale. Si la Banque de l'infrastructure mène un projet et que, dans le cadre de ce projet, le gouvernement la désigne comme mandataire de la Couronne — ce qui échappera, dans l'état actuel du projet de loi, au Parlement, parce que ce sera au gouvernement de le décider au cas par cas — pour le projet en question, elle bénéficiera de tous les privilèges et immunités de la Couronne fédérale dans la réalisation de sa mission. Je vous rappelle que sa mission est de mener à bien des projets d'infrastructure.

Que veut dire « privilèges et immunités de la Couronne »? Cela veut signifie immunité fiscale, créances prioritaires, imprescriptibilité — la prescription ne peut pas jouer contre la Couronne, et on ne peut pas non plus faire d'exécution forcée en cas de problème sur ces chantiers d'infrastructure — et insaisissabilité.

Il y a des conséquences aussi en matière d'expropriation. On considère que les mandataires de la Couronne détiennent les mêmes pouvoirs que le gouvernement en matière d'expropriation. Cependant, l'immunité la plus importante, celle sur laquelle je veux attirer votre attention avant de conclure, c'est une espèce d'immunité générale que l'on retrouve à l'article 17 de la Loi d'interprétation du Canada. Je vous cite le passage rapidement :

17. Sauf indication contraire y figurant...

— c'est-à-dire, à moins que le législateur, au cas par cas, prévoie autre chose —

... nul texte ne lie Sa Majesté ni n'a d'effet sur ses droits et prérogatives.

Cet article 17 signifie que les mandataires de la Couronne sont immunisés contre l'application des lois fédérales, des lois provinciales et des règlements municipaux, à moins que le législateur ne prévoie autre chose au cas par cas.

Évidemment, il arrive que les tribunaux déduisent de l'intention du législateur, par déduction nécessaire, que la véritable intention du législateur était que la loi s'applique. Grosso modo, les lois ne s'appliquent pas aux mandataires de la Couronne, sauf si le législateur en a prévu autrement, ou sauf si un tribunal en arrive à la conclusion contraire.

Ainsi, une grande partie de la doctrine et de la jurisprudence croit que les lois ne s'appliquent pas aux mandataires de la Couronne, et que les législatures provinciales n'ont pas la capacité de soumettre les mandataires de la Couronne fédérale à l'application de leurs lois. Seul le Parlement fédéral peut prévoir de telles exceptions.

Pour récapituler, si le projet de loi est adopté tel quel, le gouvernement du Canada pourra décréter projet par projet si la banque est mandataire de la Couronne. Elle pourra ainsi se soustraire à l'application de lois provinciales et de règlements municipaux, ce qui peut avoir des conséquences importantes en termes de processus d'évaluation environnementale ou pour toutes sortes d'autres considérations. Par ailleurs, ces projets menés par des partenaires privés pourront bénéficier de l'ensemble des privilèges et immunités, et les seules exemptions possibles seront celles que le Parlement pourrait prévoir au cas par cas selon des lois spécifiques.

On n'a qu'à se rappeler, par exemple, les controverses entourant ces dernières années l'installation de boîtes postales dans les municipalités du Québec. Postes Canada, mandataire de la Couronne — ce qui est prévu par une loi du Parlement —, veut installer des boîtes postales pour la distribution du courrier, et les maires de toutes ces villes n'ont aucune emprise sur le choix des emplacements, car leur réglementation ne peut nullement s'appliquer. Pourquoi? Parce qu'on avait affaire à un mandataire de la Couronne.

On peut aussi comparer la construction du récent pont Champlain, à Montréal, à celle de l'échangeur Turcot. L'échangeur Turcot est un projet de compétence provinciale, soumis au processus d'évaluation environnementale et au respect de l'ensemble des lois et règlements provinciaux, alors que, dans le cas du pont Champlain, par un autre procédé — on est passé par le pouvoir déclaratoire, mais le résultat est le même —, on considère qu'il s'agit d'un projet de Sa Majesté, la Couronne fédérale, et, par conséquent, on a pu court-circuiter un certain nombre d'étapes liées à l'évaluation environnementale, et cetera. Évidemment, il y avait des enjeux d'intérêt public dans le cas du pont Champlain et il était urgent de procéder, mais on voit les conséquences que cela peut avoir.

En conclusion, j'aimerais partager avec vous quelques pistes de solution. Normalement, on est mandataire de la Couronne par volonté du législateur ou par interprétation des tribunaux. Ce qui est probablement sans précédent dans cette loi, c'est que le Parlement renonce à ce pouvoir. Il le délègue au gouvernement, et il enjoint au gouvernement de décréter au cas par cas les projets pour lesquels il faudrait que la banque soit mandataire de la Couronne. Il me semble que la première piste de solution est d'abroger l'alinéa 5(4)d), et de conserver entre les mains des parlementaires le pouvoir de définir les cas où la banque doit être considérée comme mandataire de la Couronne et l'étendue des immunités. Donc, la première piste de solution est de retirer cette sous-délégation qui me semble un peu tendancieuse.

La deuxième piste de solution est de préciser expressément que les lois provinciales seront applicables aux projets menés par la Banque de l'infrastructure. Autrement dit, le Parlement est souverain, les privilèges et immunités sont des règles fondées sur la common law, mais si le Parlement souhaite le contraire de ce que prévoit la common law, la volonté du Parlement aura préséance et, très fréquemment, le Parlement pourra préciser, confirmer et corriger l'étendue des droits, des privilèges et des immunités. On peut tout à fait prévoir que la banque sera mandataire de la Couronne, mais que l'étendue de ses immunités sera limitée. Parmi les limites, il y aurait l'application des lois provinciales et des règlements municipaux.

Ainsi, il faut bien prévoir le domaine d'application du statut de mandataire de la Couronne et limiter l'étendue des immunités. Voilà ce qui me semble être les solutions les plus pertinentes pour minimiser les risques de déséquilibre dans le partage des compétences. Dans le passé, il y avait des projets d'infrastructure qui étaient des projets provinciaux ou municipaux, gérés et organisés par les villes et les provinces en fonction de leur droit applicable. Soudainement, parce que ces projets seraient menés par une banque mandataire de la Couronne, ils seraient soustraits au droit provincial. Il y a quelque chose d'un peu exorbitant par rapport à ce que devrait être le fédéralisme coopératif au Canada.

Le Sénat a le devoir de poser un second regard attentif sur la législation. Nul doute que dans un projet de loi budgétaire omnibus la pression sera forte pour ne pas retarder l'adoption du projet de loi, mais il est souvent dans l'intérêt public de scinder ce genre de projet de loi. Je crois, de mémoire, que le Sénat l'a fait récemment, à l'automne dernier, pour un projet de loi budgétaire assez semblable, qui contenait des dispositions en matière d'application aux banques et des mesures pour la protection des consommateurs. Le gouvernement, dans ce cas, a accepté de revoir sa copie. C'est le rôle du Sénat de forcer le gouvernement à faire mieux dans l'intérêt des Canadiens et des Canadiennes. Je pense que le Sénat peut poser ce second regard attentif dans le cadre d'un projet de banque qui sera à la fois plus respectueux du fédéralisme auquel nous sommes attachés, plus respectueux des lois provinciales et des règlements municipaux, mais aussi peut-être plus démocratique, si je puis dire, dans la mesure où il sera retiré de cette loi omnibus qui complique un peu le débat parlementaire, et aussi dans la mesure où le Parlement pourra préserver son pouvoir de désigner qui est mandataire de la Couronne, sans le déléguer à l'exécutif, et conserver ce pouvoir comme c'est le cas dans la vaste majorité des autres lois qui créent et encadrent les organismes mandataires de la Couronne.

Sur ce, je vous remercie de votre attention, et je suis disposé à répondre à vos questions du mieux que je le pourrai.

Le sénateur Carignan : Merci, professeur Taillon, pour cette présentation extrêmement claire et limpide.

Je veux m'assurer de bien comprendre. Il faudrait peut-être souligner le caractère particulier du jeu des dispositions, parce que c'est ce qui crée cet effet-là.

Lorsque j'étais maire, une partie de mes frustrations était d'avoir à gérer les dossiers avec des organismes gouvernementaux qui venaient s'installer chez nous, et ne respectaient pas les règlements ni les PIIA. Chez nous, c'était le cas avec l'AMT, Postes Canada, les compagnies de télécommunications qui installent les tours de cellulaire, et les petits aéroports privés, avec les nuisances que cela générait.

Lorsqu'on fait affaire avec un organisme gouvernemental, il y a une certaine responsabilisation. On peut exercer un certain niveau d'influence politique pour essayer de le convaincre de changer son point de vue. On l'a vu avec Postes Canada, lorsque Denis Coderre est allé détruire des boîtes postales. Cependant, dans le cas des projets de la Banque de l'infrastructure, il s'agirait d'un organisme privé non imputable qui pourrait ne pas être assujetti à des lois provinciales ou municipales, ou même à des consultations en matière d'environnement. Par exemple, cet organisme ne serait pas du tout assujetti aux normes provinciales en matière de protection de l'environnement dans le cadre d'un projet de nature privée, mené par des promoteurs privés. C'est ce que je crois comprendre.

M. Taillon : Oui. Merci de votre question. Dans l'état actuel du projet de loi, pour que cela se produise, il faut évidemment que le gouvernement décrète que, pour ce projet, la banque est mandataire de la Couronne et que si le décret est pris — ce n'est pas si compliqué de prendre un décret —, la banque fait sien le projet. Elle investit une portion majoritaire ou minoritaire dans le projet. On ne le sait pas. Oui, c'est dans l'ADN même de cette banque de jouer ou de revoir la frontière entre le public et le privé. C'est un peu l'essence même des partenariats publics-privés. On peut être pour ou contre. Il s'agit justement d'avoir un opérateur privé qui travaille main dans la main avec un organisme public. À la fin, le consortium qui s'en dégage est-il un organisme semi-public ou privé? On pourrait en discuter longtemps, mais, oui, dans chaque partenariat public-privé, il y a un organisme privé dont la vocation est de faire des profits, qui va exploiter le bien avec une tarification pour en dégager un profit. Comme il est soutenu par la banque, si un décret indique que ce projet a le statut de mandataire de la Couronne, il bénéficiera de tous les privilèges et immunités.

Pour les maires, il y aura évidemment des frustrations, comme vous l'avez mentionné. J'ajouterais à cela que, si jamais le Parlement du Canada décidait d'apporter un amendement au projet de loi selon lequel les lois provinciales et les règlements municipaux doivent s'appliquer même si la banque a le statut de mandataire de la Couronne, il est possible de limiter l'étendue de l'immunité. Cela ne veut pas dire pour autant que les provinces et les villes pourraient abuser de l'application de ces lois provinciales, car il y aurait toujours dans le contentieux du partage des compétences une espèce d'immunité interjuridictionnelle. Je m'explique : si une loi provinciale porte atteinte au cœur de la compétence fédérale, elle ne peut pas trouver application.

Il n'y a pas de grand danger pour le Parlement fédéral de dire que les lois provinciales s'appliquent, parce qu'elles s'appliqueront si elles relèvent du champ de compétences des provinces et qu'elles ne représentent pas un obstacle à la compétence fédérale. Prenons l'exemple d'un pipeline ou d'un oléoduc qui traverse le territoire d'une province. En ce moment, lorsqu'Ottawa légifère sur cette question, ce pipeline relève de son champ de compétences. Si les provinces veulent appliquer leur réglementation, leurs lois deviennent très rapidement non applicables, parce qu'elles se trouvent à heurter le cœur de la compétence fédérale en matière d'énergie.

À l'inverse, si Ottawa investit par le truchement de sa banque dans le domaine de l'éducation, par exemple, pour la construction de collèges, Ottawa, compte tenu de son pouvoir fédéral de dépenser, n'est pas dans son champ de compétences, et il est normal que les lois provinciales soient mises en application. Donc, il n'y a pas de risque que la loi provinciale soit une entrave aux compétences fédérales. Ce n'est pas parce que le législateur indiquerait que les lois provinciales s'appliquent que cette mention viendrait chambarder le partage des compétences. Ce partage continuerait de s'appliquer.

Le sénateur Carignan : Vous avez parlé d'un pipeline. Le fait que le pipeline traverse différentes provinces fait intervenir la compétence fédérale. Cependant, dans le cas d'un pipeline local entre un puits d'exploitation et un endroit qui pourrait servir à exporter ou à transporter par camion, qui pourrait être à une dizaine de kilomètres et traverser des rivières, le gouvernement fédéral peut-il déclarer que l'activité de ce projet a le statut de mandataire de la Couronne, de sorte que le projet ne soit pas assujetti aux études environnementales du Québec ou de la province?

M. Taillon : Oui. Si la Banque de l'infrastructure est partenaire dans le projet qui a le statut de mandataire de la Couronne, il n'y aurait pas d'assujettissement. C'est la conséquence du projet de loi. Évidemment, il y a une étape à franchir. En adoptant le projet de loi, on donne le pouvoir au gouvernement de réaliser un scénario comme celui que vous venez de décrire. Encore faudrait-il que le gouvernement décider de suivre cette voie. Il n'est pas surprenant qu'on lise dans les journaux des propos rassurants de la part du gouvernement qui affirme que là n'est pas son intention. Lorsqu'on adopte des lois, on crée des cadres et des limites. On permet au gouvernement d'accomplir des choses. Je comprends qu'il peut y avoir un décalage avec la pratique, qui peut être modérée, mais je pense que le travail du législateur est de considérer l'ampleur des pouvoirs délégués au gouvernement dans un tel cas.Ce n'est pas parce que le gouvernement dit qu'il n'a pas l'intention de suivre cette voie qu'il ne l'empruntera pas, s'il en ressent le besoin.

La sénatrice Ringuette : Merci, monsieur Taillon. J'ai plusieurs questions à vous poser. À votre connaissance, dans les projets d'infrastructure qui ont reçu des fonds fédéraux au cours des 20 dernières années, y a-t-il eu des projets qui ont requis, dans leur exécution, l'immunité? Je travaille sur la Colline depuis longtemps et je n'en ai jamais entendu parler. En connaissez-vous?

M. Taillon : Merci de cette question. Je vais devoir spéculer, parce que je n'ai pas devant moi toutes les lois et tous les cas de figure.

Je pense qu'il faut distinguer deux situations hypothétiques. Le gouvernement du Canada décide d'investir dans une infrastructure de compétence fédérale, par exemple, pour la construction d'un musée canadien de la culture. Il crée un organisme public de compétence fédérale : le Musée canadien de la culture. Dans sa loi constitutive, il peut prévoir que ce musée sera mandataire de la Couronne. Je ne peux pas vous donner beaucoup d'exemples, mais une recherche pourrait le démontrer assez facilement.

À l'inverse, ce qui n'existe pas, à ma connaissance, et cela correspond à la vaste majorité des situations, ce sont toutes ces situations où le gouvernement du Canada mettait à la disposition des provinces des sommes dans le cadre de ce qu'on appelle des programmes d'infrastructure. Dans le cadre de ces programmes, on assistait à un transfert de fonds pour soutenir ces projets. L'exécution des projets relevait de la compétence des villes et des provinces. Ces projets n'ont donc jamais été considérés comme relevant de Sa Majesté la Couronne fédérale. Le pouvoir fédéral de dépenser faisait en sorte que ces projets étaient soutenus par le gouvernement fédéral dans un esprit de collaboration. Il est normal que les ordres de gouvernement puissent mettre leurs ressources en commun pour réaliser des finalités communes.

J'ignore si cela répond bien à la question. Mes exemples sont peut-être imprécis. Il faut distinguer le chantier qui serait de compétence fédérale de celui qui est financé par Ottawa, mais qui n'est pas de compétence fédérale.

La sénatrice Ringuette : Je comprends très bien la distinction que vous tentez de faire. Je comprends aussi très bien la spéculation que vous tentez de faire. On a entendu des investisseurs potentiels, des gens d'affaires et des regroupements qui sont venus nous dire que, essentiellement, s'il y a la moindre crainte concernant des problèmes de juridiction ou d'autre nature, l'investisseur privé ne se manifestera pas. Il y a énormément de projets, non seulement au Canada, mais à l'échelle mondiale, qui ne présentent pas de problèmes potentiels. Ainsi, les investisseurs ne s'arrêteront pas aux projets de la Banque de l'infrastructure s'il y a des spéculations ou des problèmes potentiels de champs de compétence.

Par contre, selon ce que nous avons entendu, il est évident que les demandes de projets d'infrastructure qui seront dirigées vers la banque seront, encore une fois, en grande partie, des projets d'ordre municipal, qui recevront l'approbation provinciale.

J'accepte votre spéculation. J'accepte aussi que, dans le projet de loi, il soit prévu un examen aux cinq ans pour vérifier le fonctionnement du dispositif. Avec toute cette histoire de spéculation, je vois mal comment les investisseurs privés s'intéresseraient à un projet d'infrastructure qui pourrait présenter même de minces probabilités de soulever des questions juridictionnelles.

J'accepte vos commentaires, mais je les prends avec un grain de sel.

M. Taillon : J'ai peur de comprendre, dans l'intervention qu'on vient d'entendre, que le fédéralisme et les problèmes de partage de compétences constitueraient un obstacle au développement économique du Canada. J'espère que ce n'est pas le sens des propos.

J'ai cru entendre qu'un investisseur privé verrait dans des problèmes de juridiction un désincitatif à l'investissement. Je ne partage pas ce point de vue. Au contraire, je crois que le fédéralisme suppose deux ordres de gouvernement, qui sont par moments en coopération, par moments en opposition. Cette dynamique peut ouvrir plusieurs opportunités pour les acteurs privés, pour les citoyens et pour les entreprises. Ce respect du partage des compétences et du fédéralisme est au cœur de ce qu'il faut préserver au Canada.

Par ailleurs, je ne crois pas qu'il y ait ici de problème de juridiction. J'ai précisé plus tôt que le partage des compétences s'applique lorsqu'on cherche à réglementer et à légiférer sur un domaine de compétences. Ici, on dépense de l'argent. Lorsqu'on exerce le pouvoir fédéral de dépenser, ce peut être aussi à l'échelle d'une province, et les tribunaux considèrent généralement que dépenser n'est pas légiférer. Le gouvernement fédéral peut donc — et il le fait —, s'ingérer dans des projets de compétence provinciale par un soutien financier. Cela ne pose pas de problème de juridiction. Il en était ainsi avant la Banque de l'infrastructure et il en sera ainsi après la Banque de l'infrastructure.

Le problème est tout simplement le fait de qualifier ces projets, de qualifier les activités de la banque d'activités menées par un mandataire de la Couronne. Tous les organismes publics n'ont pas ce statut. C'est au législateur de décider, normalement, au cas par cas, quel organisme devrait bénéficier du statut de mandataire de la Couronne. Ici, on fait face à un double problème, à mon sens. L'organisme ne devrait pas avoir le statut de mandataire de la Couronne, ou bien l'étendue des immunités devrait être limitée.

Le deuxième problème est que, contrairement à l'habitude où c'est le Parlement qui décrète qu'un organisme a le statut de mandataire de la Couronne, le Parlement ici donne un chèque en blanc au gouvernement en lui indiquant que c'est à lui maintenant de déterminer dans quelles circonstances, au cas par cas, l'organisme sera mandataire de la Couronne. C'est là où il y a quelque chose d'inquiétant, à mon sens. Ce n'est pas un problème de juridiction ou de partage des compétences. La banque est là pour dépenser des fonds fédéraux. Le gouvernement fédéral dépensait des fonds avant la banque, alors, rien ne change à ce chapitre. C'est seulement le fait de qualifier ces projets de mandataires de la Couronne qui vient profondément chambarder l'équilibre des pouvoirs, parce qu'une fois qu'on a les immunités, les lois provinciales ne s'appliquent plus.

[Traduction]

La sénatrice Wallin : Je ne comprends pas très bien ce que vous proposez exactement. Si vous remettez en question le droit du gouvernement fédéral de dépenser dans certains domaines de l'infrastructure, par l'entremise de ses délégués, sachez que nous avons entendu à maintes reprises que tous les projets d'infrastructure, ou peut-être la plupart d'entre eux n'iraient jamais de l'avant sans argent fédéral. Je comprends que vous établissez une distinction entre une contribution financière et la délégation du pouvoir de dépenser. Je comprends, mais ces projets n'existeraient pas.

Qu'est-ce qui vous préoccupe? Êtes-vous en train de dire que la banque va à l'encontre de la Constitution ou de l'autorité provinciale? Est-ce le cœur de votre argumentation? Non? D'accord, très bien.

[Français]

M. Taillon : La question de la constitutionnalité du projet de loi n'est pas celle à laquelle je me suis attardé à cette étape-ci du processus. Effectivement, le gouvernement fédéral a la capacité d'investir dans des projets d'infrastructure, là n'est pas la question, même si ces projets d'infrastructure n'ont rien à voir avec ses champs de compétence. Le problème est qu'auparavant, cet investissement n'était qu'un transfert de fonds. Maintenant, une agence fédérale va participer à l'exécution du projet et cela va transformer, dans certains cas, un projet municipal en un projet fédéral, soit en un projet de Sa Majesté la Couronne fédérale. Ce projet, qui sera qualifié de « projet d'un mandataire de la Couronne fédérale », va échapper aux réglementations provinciales. Voilà ma préoccupation.

C'est ce qu'il serait facile d'éviter par de simples amendements. Il existe plusieurs façons de procéder. On peut, par exemple, supprimer l'alinéa 5(4)d) de la Loi sur la Banque de l'infrastructure; on peut ajouter un article pour apporter une précision. J'ai peine à concevoir que de tels amendements seraient difficiles à adopter, puisque les intentions gouvernementales se veulent rassurantes. Il semble que le gouvernement ne souhaite pas aller dans la direction inquiétante que je dépeins. Si tout le monde est d'accord avec le fait que ce n'est pas là où il faut aller, il s'agit simplement de s'assurer que le projet de loi ne permette pas d'aller dans cette direction, qui dénaturerait un projet municipal.

Par exemple, on construit une autoroute, une voie de contournement dans un grand centre urbain, que ce soit à Toronto, à Vancouver ou à Montréal, on dit que cette autoroute aura un péage, on en fait un PPP avec un opérateur privé. La Banque de l'infrastructure investit et apporte une contribution déterminante. Pour toutes sortes de raisons, le projet est jugé prioritaire, on est dans une période électorale ou quoi que ce soit. Le gouvernement décrète que, pour ce projet, la banque agit comme mandataire de la Couronne. Alors, il se poursuit exactement le scénario qui m'inquiète aujourd'hui. Le projet d'autoroute en question échappe à la réglementation provinciale. Voilà mon inquiétude, tout simplement.

[Traduction]

La sénatrice Wallin : Cela me semble être tout à fait hypothétique; je suppose que c'est le problème. Toutes sortes de projets pourraient avoir toutes sortes de structures où un partenaire privé prendrait l'initiative. Le gouvernement fédéral doit garder un contrôle sur le déroulement des choses puisque c'est l'argent des contribuables. C'est de l'argent fédéral qui est investi.

Vous parlez de la délégation de pouvoirs à la banque. Nous avons observé la même chose dans de nombreux autres cas, que ce soit la Banque de développement du Canada, ou BDC, ou encore Exportation et développement Canada, ou EDC. Même l'Agence du revenu du Canada, ou ARC, a délégué des pouvoirs pour recouvrer l'argent.

Qu'est-ce qui vous dérange à propos du pouvoir de dépenser qui est délégué au moyen de cette structure?

[Français]

M. Taillon : Oui, le législateur délègue à la banque des pouvoirs, ils sont énumérés dans des articles que je n'ai pas pris le temps de lire avec vous et je n'ai pas de problème avec cette délégation de pouvoir. La banque doit avoir les pouvoirs nécessaires pour réaliser sa mission. Le problème, c'est le statut de mandataire de la Couronne.

D'ailleurs, en ce qui a trait au statut de mandataire de la Couronne, au paragraphe 5(4), les alinéas a), b) et c) décrivent des situations précises dans lesquelles on veut que le banque ait le statut de mandataire de la Couronne. Ces situations, quant à moi, ne posent pas de problème. Lorsque la banque conseille les ministres, négocie des ententes avec les autres ordres de gouvernement, ou recueille et diffuse des données, je n'ai pas de problème avec cela. C'est plutôt la situation décrite à l'alinéa d) qui pose problème, où l'on dit que les projets menés au cas par cas bénéficieront de ce statut exorbitant qui est celui de mandataire de la Couronne, statut qui n'est réservé qu'à certains organismes qui ont des activités précises. En outre, il y a des activités qui sont menées de concert avec le secteur privé, qui ont une vocation de profit, qui échapperaient à l'application des évaluations environnementales provinciales, et cela me semble aller trop loin.

[Traduction]

Le président : Je veux simplement m'assurer de bien comprendre votre préoccupation, et je pense que c'est le cas. Disons que la Banque de l'infrastructure décide de construire des canalisations d'eau à Saskatoon, et qu'elle en possède 51 p. 100, alors que 49 p. 100 appartiennent à des intérêts privés. Cela devient alors un bien de la Couronne sous réglementation fédérale. C'est donc la même chose que dans le cas des banques, n'est-ce pas? C'est votre inquiétude.

M. Taillon : Exactement, monsieur.

Le président : C'est le problème.

M. Taillon : Oui.

Le président : L'infrastructure ne relève plus de la compétence provinciale. Par conséquent, si la province dit qu'il faut faire ceci ou cela, les promoteurs du projet pourraient l'envoyer promener, sous prétexte qu'ils suivent les ordres du fédéral. C'est ce qui pose problème.

M. Taillon : En effet.

Le président : C'est un bon point. Je ne suis pas certain d'être d'accord avec vous, mais c'est l'argument que vous essayez de faire valoir.

Il nous reste 15 à 20 minutes, étant donné que nous devons discuter de la façon de présenter le rapport, chers collègues, qui doit être déposé mercredi prochain. Nous sommes aujourd'hui jeudi, et c'est notre dernière occasion d'en parler. Je veux essayer de conclure la séance avant 11 h 30.

[Français]

Le sénateur Massicotte : Merci, professeur Taillon, d'être parmi nous ce matin. Vos propos sont très intéressants et très pertinents, mais j'aimerais en discuter dans un sens plus réaliste et pratique. D'après les commentaires qu'on a reçus du ministre ainsi que de ses collègues, il est clair que l'objectif du plan d'affaires sera d'investir le minimum de capitaux nécessaires à la réalisation de certains projets. D'après mon expérience, je vous dirais que c'est quasiment certain — il n'y a rien de certain dans la vie — que la participation fédérale sera minoritaire et qu'elle passera par une entité corporative ou par un partenariat. Tout va dans ce sens. Dans ce cas, je vois le gouvernement fédéral avoir une position minoritaire, exercer une action ordinaire ou un partenariat passif ou, fort probablement, consentir un prêt convertible en une participation d'avoirs d'actionnaire.

Disons que cette entité ou ce groupe, par hypothèse, est en train de construire le pont Champlain. J'essaie de comprendre votre réalité et vos préoccupations. Quelles seraient les répercussions pour les citoyens montréalais, dans ce cas-ci, si cette entité minoritaire fédérale, peut-être seulement prêteuse, participait au projet de construction du pont? Quels sont les aspects concrets qui pourraient susciter l'intérêt des citoyens?

M. Taillon : Si l'alinéa 5(4)d) n'existe pas, tout est parfait, le gouvernement fédéral a investi dans un projet, et le projet se réalise.

Le sénateur Massicotte : Disons qu'elle existe.

M. Taillon : Il faut savoir si le gouvernement du Canada décrète que la banque agit comme mandataire. Si oui, le problème, c'est que la construction de cette infrastructure pourrait, comme le président l'a si bien résumé il y a quelques instants, se concrétiser sans que les villes et les provinces puissent appliquer leur cadre réglementaire, leurs exigences en ce qui a trait aux normes du travail et aux normes environnementales.

Le sénateur Massicotte : Excusez-moi. Même si la banque est minoritaire de 15 à 20 p. 100?

M. Taillon : Selon l'alinéa 18h), la banque peut faire siens des projets menés par d'autres. Donc, elle peut faire sien un projet dans lequel elle est minoritaire. Il y a beaucoup de « si » dans mon cas. Il faut que la banque fasse sien le projet, et il faut que le gouvernement le décrète. C'est le cadre juridique proposé actuellement dans ce projet de loi. Le gouvernement aurait le pouvoir de mettre en œuvre le scénario que je vous décris, mais est-ce qu'il le ferait? C'est autre chose, mais le scénario pourrait exister.

Le sénateur Maltais : Hier, nous avons reçu le ministre des Finances, M. Morneau. Je lui ai posé la question suivante : si Hydro-Québec bâtit un nouveau barrage dans ma ville natale sur la Côte-Nord, pour près de 10 milliards de dollars, un chiffre approximatif. Est-ce que la Banque de l'infrastructure du Canada pourrait financer le projet? À ma grande surprise, sa réponse a été oui.

M. Taillon : Bien sûr.

Le sénateur Maltais : Sauf que, si la banque fédérale finance le barrage d'Hydro-Québec, ce sont les lois fédérales de protection de l'environnement qui vont s'appliquer, n'est-ce pas?

M. Taillon : Si la banque agit à titre de mandataire de la Couronne, les lois provinciales qui encadrent le chantier en question ne s'appliqueront plus.

Le sénateur Maltais : La loi fédérale subordonne la loi provinciale?

M. Taillon : Oui, mais si la banque investit, et qu'on ne décrète pas qu'elle est mandataire de la Couronne, alors les lois provinciales pourront s'appliquer. Voilà mon inquiétude, car il s'agit de projets qui sont essentiellement municipaux ou provinciaux. On ne joue pas dans le partage des compétences, et le gouvernement fédéral ne légifère pas. Il ne fait que créer une banque, mais en lui accordant ce statut particulier de mandataire de la Couronne et en ne limitant pas l'étendue des immunités. L'article 17 de la Loi d'interprétation que je vous ai lu s'applique et, ainsi, nulle loi ne peut lier Sa Majesté à moins que... Et le « à moins que » n'appartient qu'au législateur fédéral. Il n'y a que le législateur fédéral qui peut prévoir une exception. Les provinces ne peuvent rien faire pour forcer l'application de leurs lois.

Le sénateur Maltais : Pour compléter, dans le Nord, on doit négocier continuellement avec les Autochtones. Dans ce cas, est-ce la loi fédérale qui va s'appliquer ou la loi provinciale, au Québec?

M. Taillon : Les droits des peuples autochtones dans un projet comme celui-ci, ce sont des droits ancestraux garantis par la Constitution. C'est une loi au-dessus des lois; elle n'est ni provinciale ni fédérale. C'est la Constitution de toute la confédération. Cependant, je dirais d'emblée que l'incidence des négociations avec les Autochtones vient compliquer les données dans un projet comme celui que vous soumettez, mais ne change pas radicalement la donne. C'est-à-dire que si le projet en question est qualifié pour que la banque agisse à titre de mandataire de la Couronne, les lois provinciales ne s'appliqueront pas dans les relations avec les Autochtones. Celles-ci étant déjà de compétence fédérale, il y a des lois d'application générale qui s'appliquent aux Autochtones, mais qui échappent déjà à la compétence des provinces. C'est un peu comme si le gouvernement fédéral investissait dans un projet d'infrastructure qui serait déjà de compétence fédérale; l'incidence des lois provinciales serait moins forte.

[Traduction]

Le sénateur Wetston : Merci d'être venu aujourd'hui. Je ne vais pas poursuivre la question de la société d'État, car je doute que nous puissions avoir une discussion productive sur les immunités, le privilège et les prérogatives de la Couronne dans ce contexte. Peut-être allons-nous l'aborder lors d'une conversation en parallèle.

Ces projets, s'ils vont de l'avant, devraient générer des recettes. Si les revenus ne se concrétisent pas, le secteur privé s'attendra à des rendements ajustés en fonction du risque pour que ce soit rentable.

Parlez-moi un peu des garanties de recettes. Qu'en pensez-vous?

[Français]

M. Taillon : Vous savez, je suis professeur de droit constitutionnel, alors j'ai une opinion, mais elle n'est peut-être pas soutenue par une vaste science sur le sujet. Oui, cette banque cherche à redéfinir un peu les frontières entre le privé et le public et, oui, on suppose que chacun de ces projets doit pouvoir générer un revenu. Ça peut parfois donner l'impression que l'implication de la banque est là pour faire en sorte qu'un projet qui ne serait pas rentable sans la banque le devienne. Cela peut parfois donner l'impression qu'on privatise les revenus et qu'on étatise les pertes.

Cela dit, d'autres diront peut-être que cela a des avantages pour le gouvernement en termes de financement des projets, en termes de gestion des risques. Cela devient alors un débat dans lequel je ne suis pas le mieux placé pour parler; c'est plus un débat sur le degré de confiance qu'on a à l'égard des institutions publiques et des institutions privées pour mener à bien des projets de ce type. Je ne veux pas sembler éviter la question, mais je vais me limiter à ces commentaires.

[Traduction]

Le sénateur Enverga : J'aimerais vous demander une précision — et corrigez-moi si je me trompe. Craignez-vous que tous ces projets d'infrastructure puissent être privatisés? Est-ce bien ce que vous avez déclaré tout à l'heure?

[Français]

M. Taillon : Il y a une possibilité que les investissements de la banque aient pour conséquence d'accroître le rôle du secteur privé dans la gestion du parc d'infrastructures des villes, des provinces et du fédéral, mais ce n'est pas le cœur de mon propos. Au fond, c'est la question du dosage, de voir jusqu'à quel point on investit dans ces projets. Est-ce que cette banque est un laboratoire pour vérifier si ça fonctionne ou est-ce que c'est une transformation massive de notre façon de gérer les infrastructures? Tout dépend des sommes qu'on y investit et des résultats qu'on va obtenir.

Mon intervention était vraiment davantage ciblée sur la question de savoir comment faire en sorte que cette banque puisse être un instrument de coopération et d'harmonie entre les membres de la fédération que sont les provinces et le gouvernement fédéral, plutôt qu'une source de tension, de conflit et d'insatisfaction à l'endroit de l'intervention d'une agence fédérale.

Par exemple, dans la province d'où je viens, au Québec, il est clair que des milliers de citoyens seront en colère de voir que les lois du Québec ne s'appliquent pas à un projet qualifié de mandataire de la Couronne. Aux yeux de la population, ces lois qui visent à évaluer le processus environnemental, à garantir certaines lois en matière de relations de travail et à assurer toutes sortes de garanties juridiques sont légitimes, et la population comprendra mal pourquoi, tout à coup, un projet qui vise les communautés, qui est municipal, local, échappe soudainement à ces lois. Cela va susciter du mécontentement et de l'insatisfaction à l'endroit de l'intervention du gouvernement fédéral, et donnera lieu à une critique du fédéralisme qui ne facilitera en rien le fonctionnement de la fédération.

[Traduction]

Le sénateur Enverga : J'ai une petite question. Je sais que vous êtes préoccupé du fait que les entreprises privées gèrent les projets d'infrastructure. Cependant, que pouvez-vous dire à propos des frais d'utilisation? Nuiront-ils à l'opinion du public?

[Français]

M. Taillon : En tant que citoyen, dans bien des situations, je préfère payer des impôts et avoir accès à des infrastructures publiques sans coût d'accès. C'est une inclinaison personnelle, et encore, ce n'est pas un dogme; ça dépend du service et de la situation dont il est question. Cependant, de façon générale, j'aime avoir un accès le plus simple possible aux infrastructures publiques, et il est clair que, lorsqu'on crée des partenariats publics-privés avec des frais aux usagers, cela peut rendre les services parfois moins accessibles et parfois aussi plus difficiles à gérer, parce qu'on administre tous ces petits coûts.

La sénatrice Bellemare : Le sénateur Massicotte a déjà posé une de mes questions et vous y avez répondu, mais j'ai une autre question pour faire suite à celle posée par le sénateur Maltais quant au fait que nous allons potentiellement abdiquer notre souveraineté législative à cause de cet article. Pensez-vous vraiment que, dans le cas d'un projet financé par la banque à 10 p. 100, qui implique une municipalité ou même une province, le gouvernement fédéral pourrait décréter qu'il s'agit d'un mandataire de la Couronne, sans que la municipalité ou la province ait donné son accord?

M. Taillon : Il en aura le pouvoir, et les parlementaires lui auront confié ce pouvoir sans aucune balise, à sa discrétion.

La sénatrice Bellemare : Donc, il aurait le pouvoir de signer une entente avec une municipalité et, soudainement, ce projet deviendrait mandataire de la Couronne et pourrait se faire sans respecter les lois mêmes de la municipalité.

M. Taillon : La municipalité veut le projet, donc elle est d'accord, elle négocie tout cela, et au moment de réaliser le projet, il y a des expropriations à faire. On comprend que, si on accorde le statut de mandataire de la Couronne, les expropriations seront peut-être simplifiées. Par exemple, dans le cas du pont Champlain, on a utilisé un vieux pouvoir qu'on croyait désuet, qui est le pouvoir déclaratoire, mais cela a produit le même effet; il y avait une urgence, car on pensait que le vieux pont pouvait devenir dangereux pour la sécurité, donc on a voulu échapper à la législation provinciale et on a utilisé ce pouvoir déclaratoire. Oui, je crois que dans un certain nombre de situations, le pouvoir va exister et sera exercé. Est-ce que ces situations vont provoquer un haut degré de mécontentement ou un degré raisonnable de mécontentement? Seul l'avenir nous le dira, mais il semblerait beaucoup plus simple de limiter le statut de mandataire de la Couronne aux cas visés par les alinéas a), b) et c), et d'éviter cette espèce de gestion au cas par cas, surtout dans la mesure où elle implique des relations avec des organismes privés qui ont vocation au profit et qui, tout à coup, se retrouvent à agir dans un consortium qualifié de mandataire de la Couronne. Il y a là un terrain glissant qu'il serait plus sage d'éviter.

[Traduction]

La sénatrice Unger : Monsieur Taillon, je pense que vous venez de répondre à ma question. Je voulais savoir si la banque ou la société d'État pouvait affecter des terres provinciales pour un pipeline ou un corridor d'utilités publiques, par exemple. Je pense que votre réponse est « oui ».

[Français]

M. Taillon : Oui, mais je dirais que, dans le cas d'un oléoduc, en raison de la compétence fédérale en matière d'énergie, ce n'est pas la seule voie pour atteindre cet objectif. Effectivement, avec cette disposition, cela pourrait être une façon de se soustraire aux lois provinciales.Donc, à la question, je réponds oui, et j'ajoute que, même sans ce dispositif en matière d'énergie, il serait possible d'en arriver à un résultat semblable.

[Traduction]

Le président : Merci beaucoup, monsieur Taillon. Je suis ravi que vous ayez témoigné aujourd'hui, et que vous vous soyez joint à nous pour ce sujet fort intéressant, comme nous l'avons remarqué ces dernières semaines.

(La séance se poursuit à huis clos.)