La Loi constitutionnelle de 1982

Merci, je prends la parole aujourd’hui au sujet du projet de loi du sénateur Harder, le projet de loi S-218, Loi modifiant la Loi constitutionnelle de 1982 (disposition de dérogation).

Tout d’abord, je remercie le sénateur Harder d’avoir présenté ce projet de loi, qui a déjà attiré plus d’attention de la part des médias que la plupart des projets de loi à ce jour. C’est bien mérité, tant en raison de la stature du sénateur Harder — mon terme préféré pour le décrire est « renard argenté » — que de son appel vibrant aux parlementaires et aux citoyens canadiens pour qu’ils prêtent attention aux atteintes aux droits de la personne causées par l’utilisation abusive de la disposition de dérogation de l’article 33, qui mine la force et la résilience de notre démocratie.

Ce discours arrive à point nommé parce que l’activisme constitutionnel des femmes en 1981 — qui a renforcé les droits à l’égalité dans la Charte — a donné naissance au Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes, le FAEJ, lancé le 17 avril 1985, Journée de l’égalité, au moment où le moratoire du gouvernement sur les droits à l’égalité garantis par la Charte a été levé.

Le 10 février, on célébrera le 40e anniversaire du Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes dans le salon des sénateurs, et vous y êtes tous invités. Veuillez vous joindre à la sénatrice Dasko, à la députée Lisa Hepfner et à moi pour souligner la résilience et le succès de l’un des fonds de défense des droits les plus efficaces au monde.

Honorables sénateurs, vous vous souviendrez de la motion no 201, présentée par le sénateur Harder au cours de la 44e législature. Cette motion et, maintenant, ce projet de loi touchent au cœur même de notre rôle en tant que sénateurs qui ont juré de servir la nation.

Cela m’a vraiment touché en tant que défenseure des droits de la personne qui a participé, il y a plus de 30 ans, à la rédaction de certaines des protections qui se trouvent maintenant dans la Charte, y compris l’article 28, qui dit ceci :

Indépendamment des autres dispositions de la présente charte, les droits et libertés qui y sont mentionnés sont garantis également aux personnes des deux sexes.

Les utilisations récentes de l’article 33 par certaines provinces me troublent profondément, en particulier lorsqu’elles ciblent les minorités. En tant que fière mère d’une personne non binaire qui n’apporte que du bien à la société et au monde, je trouve déchirant qu’en recourant avec âpreté à l’article 33, un gouvernement fournisse un prétexte à la tenue de propos haineux et au déni de droits. Par exemple, le projet de loi concernant les personnes transgenres a été adopté en Alberta le 10 décembre 2025, à 2 h 20, sous les acclamations, ce qui était ironiquement la Journée internationale des droits de la personne.

Il est important que les législateurs sachent où et comment nous avons obtenu des lois clés. Aujourd’hui, je vais brièvement rappeler les origines des deux « dispositions de dérogation » de la Charte pour nous aider à mieux comprendre. Un débat est actuellement en cours pour déterminer qui est réellement responsable de l’inclusion de l’article 33 dans la Charte. Est-ce l’Alberta ou la Saskatchewan?

En tant que Manitobaine, je n’ai pas de position ferme, si ce n’est pour souligner que le regretté professeur Paul Weiler, de la Faculté de droit de l’Université Harvard et de celle d’Osgoode, a proposé une telle disposition bien avant l’« accord de la cuisine », rédigé du 4 au 5 novembre, qui a ajouté l’article 33 à la version préliminaire de la Charte. Le professeur Weiler a également souligné que la disposition de dérogation n’était pas une nouveauté en matière de droit relatif aux droits au Canada, comme en fait foi l’article 2 de la Déclaration canadienne des droits de 1960.

Chers collègues, j’ai fait mes études de droit il y a plus de 50 ans. Je n’étais pas dans la cuisine de l’édifice où nous nous trouvons, avec les procureurs généraux Roy Romanow, Roy McMurtry et Jean Chrétien, lorsque la rédaction de la Constitution a abouti à la constitutionnalisation de l’article 33, mais je n’étais pas loin et j’ai rapidement contribué à mener la campagne nationale ponctuelle des femmes pour protéger l’autre disposition de dérogation, souvent négligée, de la Charte, c’est-à-dire l’article 28, dont on a déjà parlé, la garantie d’égalité entre les sexes, qui a été ajoutée à la Charte à l’étape de la troisième lecture du projet de loi au printemps 1981, bien avant l’article 33.

La Bibliothèque du Parlement a décrit cette campagne ponctuelle de la façon suivante :

Au cours de la séance publique du 5 novembre 1981, tous les gouvernements, à l’exception de celui du Québec, ont signé l’accord constitutionnel renfermant la disposition de dérogation.

L’histoire n’allait cependant pas se terminer là puisque l’article 33, tel qu’il était alors formulé, aurait permis de passer outre non seulement à l’article 15 sur les droits à l’égalité, mais aussi à l’article 28 garantissant l’égalité entre les hommes et les femmes. À la suite d’une vaste campagne de sensibilisation organisée dans tout le pays par des groupes féministes et des organismes de défense des droits de la personne, le gouvernement fédéral et les provinces ont décidé de supprimer de la disposition de dérogation toute mention de l’article 28.

Je me rappelle avoir repris espoir lorsque Peter Lougheed, alors premier ministre de l’Alberta et fervent partisan de l’article 33, a déclaré que cette disposition ne s’appliquerait qu’aux rares cas où une assemblée législative serait en désaccord sur une interprétation judiciaire des droits et qu’elle ne devrait jamais être utilisée à titre préventif. Ça, c’était alors; aujourd’hui, la situation est différente.

Quelle est donc la relation entre ces deux dispositions de dérogation et pourquoi est-ce important? Après avoir lutté pour la garantie d’égalité des droits prévue à l’article 28, sans égard pour toute disposition contraire dans la Charte, nous n’étions pas prêts à accepter que l’article 28 puisse être supplanté par le nouvel article 33. Nous nous sommes donc de nouveau mobilisés partout au Canada.

Je serai toujours reconnaissante du rôle de l’opposition à la Chambre. C’est en raison de l’appui et des conseils que nous avons alors reçus du chef du NPD, Ed Broadbent, de membres de son caucus, Pauline Jewett et Margaret Mitchell, ainsi que du chef de l’opposition progressiste-conservatrice, Joe Clark, et de la députée Flora MacDonald, qui, le jour du dépôt de l’amendement proposé à l’article 33, ont immédiatement proposé leur amendement pour rétablir le libellé original de l’article 28.

Cette semaine-là, tandis que des femmes ont manifesté partout au Canada, certaines d’entre nous ont téléphoné aux premiers ministres provinciaux depuis le bureau de la ministre responsable de la Condition féminine, l’honorable Judy Erola. C’est une histoire peu connue.

Dans ma province, la une du Winnipeg Free Press avait annoncé une manifestation contre le « troc des droits » qui rassemblerait 500 femmes, selon les prévisions, par un temps glacial. La pression exercée sur les premiers ministres provinciaux a été si forte que, le soir du 23 novembre, le ministre de la Justice, Jean Chrétien, a confirmé à la Chambre qu’il avait obtenu l’accord de tous les premiers ministres provinciaux pour rétablir l’article 28 dans son libellé original. La motion des conservateurs a ensuite été adoptée, et l’article 28 a été retiré du cadre de l’article 33.

Michele Landsberg, chroniqueuse au Toronto Star, a écrit à l’époque :

Ces deux semaines ont été extraordinaires. Jamais dans l’histoire du Canada l’autorité morale des femmes n’avait été aussi élevée. Jamais auparavant aussi peu de femmes n’ont accompli autant pour tant de gens.

Sans cette mobilisation massive — et, j’ajouterai, non financée — des femmes et sans le soutien de parlementaires de tous les partis, qui ont respecté et amplifié la voix des femmes, la Charte serait plus faible qu’elle ne l’est aujourd’hui.

Dans le contexte du regain d’intérêt actuel pour l’article 33, nous constatons également un regain d’intérêt pour l’article 28. Les professeures Kerri Froc et Bev Baines soutiennent que l’article 28 a le pouvoir de neutraliser la disposition de dérogation, l’article 33, lorsqu’une loi cause un préjudice disproportionné aux femmes.

Cette idée gagne du terrain. Dans le cadre de la contestation constitutionnelle de la loi 21 du Québec, l’ancienne juge en chef de la Cour d’appel du Québec a soulevé de manière proactive l’article 28 et a demandé aux parties de présenter des mémoires sur la possibilité que la loi 21 soit inconstitutionnelle en vertu de cet article.

C’est inhabituel pour une juge en chef, mais il faut dire que nous vivons à une époque inhabituelle.

Je ne raconte pas l’histoire de l’article 28 pour me lancer dans un débat sur la relation entre les articles 28 et 33, quoique la question reste ouverte. Je l’utilise plutôt comme un exemple de trilogue constitutionnel entre le gouvernement, les tribunaux et la population qui prouve que la Charte n’était pas simplement le résultat d’un compromis entre politiciens.

De nombreuses modifications clés à la Charte ont été proposées par des citoyens militants de la société civile et c’est la confiance des citoyens qui finit par soutenir ou défaire les gouvernements.

En cette époque inquiétante, nous constatons que les citoyens ont un rôle important à jouer pour résister au recours à l’article 33 pour nier des droits. Après tout, ce sont les citoyens qui peuvent exprimer qu’ils désapprouvent le recours à celui-ci, que ce soit dans les rues, les salles communautaires, les assemblées législatives ou les bureaux de scrutin. Cela fait partie du trilogue constitutionnel et est conforme à l’idée que la Constitution du Canada est un arbre vivant.

Depuis 2018, la disposition de dérogation connaît un regain de popularité majeur et troublant. Lorsqu’elle est utilisée de nos jours, c’est souvent dans le but de retirer des droits à des minorités impopulaires, comme les minorités religieuses et linguistiques au Québec et les jeunes trans en Saskatchewan et en Alberta.

Plus récemment, le premier ministre de l’Ontario et certains maires ont proposé de bafouer les droits des sans-abri, une autre minorité impopulaire. Par définition, les minorités sont particulièrement vulnérables à l’article 33.

Les sénateurs Harder et Wells et la sénatrice Pate en ont parlé avec éloquence. Dans ce climat politique hostile, l’empiétement sur les droits des minorités impopulaires — les pauvres, les sans-abri, par exemple — est politiquement rentable. C’est beaucoup plus facile que de faire face aux riches et aux puissants.

Dans le rapport d’Oxfam publié il y a quelques semaines à peine, intitulé The Rise of the Super-Rich: The State of Inequality in Canada, on peut lire ceci :

La richesse combinée des 40 plus grands milliardaires du Canada en 2025 est supérieure au PIB de nombreux pays, dont la Nouvelle-Zélande, la Colombie, la Finlande, le Chili et l’Afrique du Sud.

Cela, même si les recherches menées dans 136 pays indiquent que les inégalités augmentent alors que le pouvoir politique est de plus en plus inégalement réparti, ce qui mène à des résultats politiques qui reflètent davantage les préférences des riches que les besoins des personnes à faible revenu.

Il ne fait aucun doute que les 89 milliardaires du Canada se sont réjouis lorsque le gouvernement Carney a supprimé la taxe de luxe sur les avions privés, en prenant ainsi soin du 1 % le plus riche, qui détient plus de richesse que les 80 % les plus pauvres réunis.

Posez-vous la question suivante : comment se sent-on lorsqu’on fait partie d’une minorité impopulaire à qui des politiciens haut placés ont dit qu’elle n’était pas digne des mêmes droits que tout le monde?

À l’ONU, en 1958, Eleanor Roosevelt a fait remarquer que les droits universels de la personne commencent « dans les petits endroits, près de chez soi ». En effet, ce sont les environnements de tous les jours qui assurent la justice et la dignité.

Que deviendra le Canada s’il instrumentalise la Constitution pour que seuls certains êtres humains puissent légalement jouir des droits de la personne? Le moment est venu d’envisager une résistance efficace au Sénat et de s’inspirer de succès passés, pour lesquels on peut se tourner vers l’Alberta, ironiquement. Le trilogue était évident dans le tollé qui a suivi la tentative de l’Alberta, en 1998, de passer outre les droits des personnes qui avaient été stérilisées de force. En raison de ce tollé, le premier ministre de l’Alberta a renoncé à invoquer l’article 33, à la suite de la décision de la Cour suprême qui avait précédemment donné tort à l’Alberta en interprétant l’orientation sexuelle comme un droit à l’égalité aux termes de l’article 15 dans l’affaire du jeune enseignant homosexuel Delwin Vriend. Celui-ci avait été fermement et efficacement soutenu par des défenseurs des droits et des experts juridiques qui avaient travaillé gratuitement pour défendre les droits des homosexuels et obtenu gain de cause devant les tribunaux et dans la société.

Ayant dit tout cela, j’aimerais aborder la question de ce que nous, sénateurs, devrions prendre en considération advenant que nous soit présenté un projet de loi contenant une déclaration faite en vertu de l’article 33. Notamment, quel est notre rôle en tant que sénateurs si l’article 33 vise les membres d’un groupe minoritaire ou marginalisé? Dans sa motion, le sénateur Harder a proposé quatre critères que le Sénat pourrait utiliser pour évaluer les projets de loi qui invoquent l’article 33. Il nous a invités à en proposer d’autres.

Dans cet esprit, j’en propose un autre : le projet de loi nuit-il indûment aux minorités ou aux personnes marginalisées? Si c’est le cas, je dirais que le Sénat a un rôle spécial à jouer pour prévenir de tels abus de pouvoir. En quelques années à peine, la disposition de dérogation a gagné en popularité et a été utilisée d’une manière que ses rédacteurs n’ont jamais imaginée. Pour ceux d’entre nous qui se sont battus avec acharnement pour que la Charte soit assortie de mesures de protection solides, c’est horrible à voir. Ne nous y trompons pas : l’avenir de nos droits universels, de nos libertés et de notre égalité est remis en question, et certains élus le font en ce moment même.

En tant que sénateurs, nous pourrions bientôt être confrontés à une situation qui remettra en question notre rôle constitutionnel. Comme je l’ai écrit dans des publications sur la Charte, pour que notre Constitution fonctionne, il faut que les citoyens participent de façon durable à la mise en œuvre des droits et libertés énoncés dans la Charte. Récemment, notre brillant collègue à la retraite, l’honorable Serge Joyal, a déposé son mémoire de l’intervenant à la Cour suprême du Canada dans l’affaire du projet de loi 21 du Québec. Je vous prie de m’excuser pour mon français, mais je vais le citer.

Puis-je demander cinq minutes de plus?

Merci beaucoup.

Il nie aux tribunaux leur rôle de pilier fondamental du régime démocratique. Il diminue la perception publique du rôle et du statut des tribunaux dans la démocratie constitutionnelle. Il affaiblit l’exercice démocratique en privant les citoyens d’une analyse éclairée sur l’état des droits et libertés. Il prive les minorités de la protection constitutionnelle de leurs droits et libertés. Toutes ces constatations réunies mènent à conclure que l’article 33 ne peut avoir pour effet de mettre à l’écart les compétences des tribunaux pour déclarer qu’une loi contrevient à « la Constitution [qui] est la loi suprême du Canada ».

En tant que sénateurs, nous avons un rôle essentiel à jouer pour préserver les droits et libertés de tous les Canadiens et la santé de la démocratie canadienne. Notre système de comités jouit d’une réputation positive bien méritée pour l’étude approfondie et substantielle des questions urgentes qui touchent les Canadiens. Les études du Sénat sont suffisamment crédibles pour être citées dans des revues universitaires évaluées par des pairs.

Certains collègues ont fait valoir que le fait de voter en faveur du renvoi d’un projet de loi à un comité pour un examen plus approfondi implique la conviction que ce projet de loi devrait être adopté et devienne une loi. Si c’était le cas, le projet de loi à l’étude serait voué à l’échec. Il est pratiquement impossible de modifier la Constitution du Canada, et ce projet de loi implique une modification constitutionnelle majeure.

D’un autre point de vue, certains honorables sénateurs ont souligné l’intérêt intrinsèque de renvoyer ce projet de loi à un comité pour un examen plus approfondi. Par exemple, l’automne dernier, la sénatrice Ringuette a déclaré : « J’appuie le renvoi du projet de loi au comité. » Le sénateur Klyne a déclaré : « J’appuierai le renvoi de ce projet de loi au comité. » La sénatrice Saint-Germain a conclu son discours en juin dernier en disant :

Le projet de loi S-218 soulève une question réelle et importante pour la santé de notre démocratie, et bien que je ne pense pas que, dans sa forme actuelle, le projet de loi soit la bonne solution, je souhaite tout de même qu’il soit renvoyé à un comité afin qu’il puisse être étudié avec le sérieux et la rigueur qu’exige un amendement constitutionnel.

Jamais cette question n’a été aussi importante qu’aujourd’hui. Cette décision nous appartient. Renvoyons ce projet de loi au comité pour qu’il soit examiné avec soin, comme on peut s’y attendre de la part des sénateurs, sachant que nos collègues examineront avec sérieux une question aussi grave et nous prépareront à mieux défendre la démocratie. Merci. Meegwetch.