Délibérations du comité sénatorial permanent des
Banques et du commerce
Fascicule 9 - Témoignages du 27 février 2008
OTTAWA, le mercredi 27 février 2008
Le Comité sénatorial permanent des banques et du commerce se réunit ce jour à 16 h 25 afin d'examiner la situation actuelle du régime financier canadien et international et d'en faire rapport. Sujet : la faillite et l'insolvabilité.
Le sénateur W. David Angus (président) occupe le fauteuil.
[Traduction]
Le président : Bonjour, mesdames et messieurs, bonjour chers témoins et bienvenue à notre auditoire ainsi qu'à mes collègues sénateurs.
Je suis le sénateur Angus, de Montréal, et je préside le Comité sénatorial permanent des banques et du commerce. J'ai, à ma gauche, le sénateur Harb qui représente la région d'Ottawa, et un peu plus loin, il y a le sénateur Massicotte qui, tout comme moi, vient de Montréal. Je pense que les autres membres du comité arriveront en cours de séance. Toutefois, je précise que mon estimé vice-président, le sénateur Goldstein, gourou des questions de faillite, se trouve actuellement à l'étranger et qu'il ne sera donc pas des nôtres.
Je précise qu'il est possible d'assister à nos délibérations, mais également de nous suivre à la télévision de CPAC et sur le web. Je souhaite une chaleureuse bienvenue à ceux et à celles qui nous regardent à la télévision ou sur leur ordinateur à l'heure où nous poursuivons notre étude d'un texte de loi qui a récemment été adopté et qui traite de faillite et d'insolvabilité.
Je ne vais pas me lancer dans un historique détaillé et répétitif, mais je juge tout de même important de vous expliquer ce que nous allons faire. Ces projets de loi ont fait l'objet d'importantes révisions : la Loi sur la faillite et l'insolvabilité et la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies. Ces deux textes ont été adoptés sans être étudiés ni examinés à la Chambre des communes. De toute façon, peu importe les raisons de tout cela.
Cependant, certaines conditions avaient été rattachées à cet exercice, conditions qui ont débouché sur un accord voulant que notre comité ait la possibilité d'examiner ces deux projets de loi et de faire rapport à leur sujet. Le premier, le projet de loi C-55, qui remonte à 2005, a été adopté mais pas proclamé. Il fait partie du chapitre 47 des Lois révisées du Canada de 2005; le second, le projet de loi C-12, a été adopté et a reçu la sanction royale juste avant Noël 2007. Il fait désormais partie du chapitre 36 des Lois révisées du Canada de 2007.
Fait à noter, le projet de loi C-12 renferme un certain nombre de dispositions complexes qui sont en quelque sorte des modifications au projet de loi C-55 qui l'a précédé.
J'ai demandé aux pouvoirs en place de nous préciser quand toutes ces nouvelles dispositions entreraient effectivement en vigueur afin que les différents intervenants puissent organiser leurs affaires comme il se doit et que les gens comme vous, versés dans le droit, soient en mesure de renseigner leurs clients en toute connaissance de cause. Nous prenons donc les choses en main dans cette tribune pour braquer les projecteurs sur ces questions-là.
Il va falloir prendre des règlements. Les retards de mise en œuvre s'expliquent notamment par le fait que l'application de ces nouvelles dispositions exige la mise en place d'une structure administrative qui n'est pas encore définie.
Le gouvernement est en train de nous préparer un document, à l'intention de mes collègues et de moi-même, qui va décrire les dispositions devant entrer en vigueur. J'ai reçu une première lettre aujourd'hui à ce sujet, mais nous allons recevoir d'autres informations. Dès que les documents seront sous une forme utilisable, nous les exploiterons dans le cadre de nos délibérations.
Nous sommes donc réunis non seulement pour jeter un second regard réfléchi sur les projets de loi C-55 et C-12, mais aussi pour recueillir l'avis de tous les intervenants, outre que nous avons élargi la portée de notre examen à la Loi sur les liquidations et les restructurations qui s'applique aux institutions financières, aux compagnies d'assurances et aux banques, ainsi qu'à une loi correspondante qui, elle, s'applique au secteur agricole. Dans les prochains jours et dans les prochaines semaines, nous entendrons également des témoins sur ces deux autres textes de loi.
Les fonctionnaires de tous les ministères concernés suivent nos audiences. Nous sommes saisis d'une législation cadre et je crois savoir qu'un autre projet de loi sera prochainement déposé; nous allons intégrer à notre raisonnement ce texte qui comprendra d'autres amendements. Si certains intervenants nous font part de leur grande satisfaction, nous entendons aussi des critiques constructives sur les façons d'améliorer ces deux projets de loi.
Avant de poursuivre, chers collègues, je vais aborder une question d'intérêt courant. Je vous ai fait parvenir, par l'intermédiaire de Line Gravel, notre plan de travail tel qu'il se présente actuellement. Nous entendrons quelques témoins dans le courant du mois. Je tenais à vous signaler que nous allons accueillir d'importants témoins pour terminer notre étude sur les obstacles au commerce interprovincial. Ainsi, nous recevrons M. Prentice, ministre de l'Industrie, le 6 mars prochain, c'est-à-dire très bientôt. Nous entendrons aussi Paul Jenkins, que le sénateur Massicotte connaît très bien. Il est premier sous-gouverneur de la Banque du Canada et il s'intéresse tout particulièrement à ces questions d'obstacles au commerce interprovincial et à la façon dont ils entravent la productivité nationale. Il aura d'excellentes suggestions à nous faire sur la façon d'améliorer l'état de l'économie. Nous l'accueillerons le 12 mars et il sera notre dernier témoin de cette série. Il sera accompagné de John Murray, sous-gouverneur de la Banque du Canada qui a récemment été nommé par M. Carney.
Je vais à présent accueillir nos témoins de l'Association du Barreau canadien dont je suis membre privilégié depuis 1963.
Nous entendrons donc M. Christopher W. Besant, vice-président, Section nationale de la faillite et de l'insolvabilité, et M. Robert A. Klotz, membre, Section nationale de la faillite et de l'insolvabilité.
Je ne sais pas si vous avez déjà comparu devant nous, mais je crois que M. Klotz n'en est pas à son coup d'essai. Comme vous le savez, nous avons terminé une importante étude en 2003 et avons produit un rapport qui a beaucoup de liens avec les dispositions de ces projets de loi.
Je sais comment fonctionne l'Association du Barreau canadien, mais pourriez-vous, pour l'information de notre auditoire, nous expliquer comment fonctionnent les sections, par ailleurs très utiles, de votre association, et en quoi elles sont représentatives de la pratique dans ce domaine?
Robert A. Klotz, membre, Section nationale du droit de la faillite et de l'insolvabilité, Association du Barreau canadien : L'Association du Barreau canadien est une association nationale qui représente plus de 37 000 juristes, dont des avocats, des notaires, des étudiants et des professeurs en droit, de partout au Canada. L'amélioration du droit et de l'administration de la justice constitue le principal objectif de l'Association, et c'est d'ailleurs à ce titre que nous comparaissons devant vous aujourd'hui au nom de la Section nationale du droit de la faillite et de l'insolvabilité.
Merci pour votre présentation, sénateur Angus. M. Besant exerce au sein du cabinet Cassels Brock, à Toronto. Il est actuellement vice-président de la Section nationale du droit de la faillite et de l'insolvabilité. Il vous entretiendra des aspects concernant l'insolvabilité des entreprises. C'est d'ailleurs lui qui parlera en premier.
Personnellement, je suis membre du cabinet Klotz Associates à Toronto et je suis l'ancien président de la section, puisque je ne suis plus qu'un membre à titre personnel. Je vous parlerai, pour ma part, de l'insolvabilité en ce qui concerne les particuliers, tout de suite après M. Besant.
Christopher W. Besant, vice-président, Section nationale du droit de la faillite et de l'insolvabilité, Association du Barreau canadien : Merci. Je vais vous parler très brièvement de trois volets de l'insolvabilité dans le secteur commercial en regard de l'état du droit après les modifications apportées par ces projets de loi.
Permettez-moi tout d'abord de vous dire un mot ou deux au sujet de la section sur la faillite et l'insolvabilité. Les quelque 37 000 membres de l'Association du Barreau canadien appartiennent à différentes sections de pratique. La section de la faillite et de l'insolvabilité regroupe actuellement 1 600 membres à l'échelle du Canada.
Le bureau national est constitué de juristes élus dans des fonctions officielles et de simples membres représentant les quatre coins du pays. Il est aussi composé des présidents des sections provinciales, qui représentent eux-mêmes les sections de l'insolvabilité, et des administrateurs des sections provinciales.
Notre point de vue est le résultat de multiples contributions recueillies à l'échelon du bureau national, contributions qui ont ensuite été débattues parmi les autres sections de l'Association avant d'être examinées par le bureau national de l'ABC. C'est ainsi que nous établissons les positions unifiées que nous vous présentons.
Le président : Les sections provinciales, celles du Québec, par exemple, sont-elles représentées parmi les 1 600 spécialistes de ce domaine du droit?
M. Besant : Oui.
Le président : À propos du consensus qui est énoncé dans ce document, vous êtes bien investis d'un mandat des 37 000 membres de l'association, par la voie de votre exécutif, pour venir exposer vos positions au législateur?
M. Klotz : D'un autre côté, nous testons nos vues auprès des autres sections, par exemple de la Section nationale du droit de la famille, afin de dégager un véritable consensus. En l'absence de consensus, nous révisons le document.
Le président : Merci. C'est exactement ce que j'espérais vous entendre dire. Vous êtes donc pleinement habilités à intervenir dans ce dossier. À la page 19, je vois que vous parlez de la question des prêts étudiants, qui a beaucoup d'importance à nos yeux et qui devrait, je suppose, en avoir aussi pour la section du droit de la famille ou pour vos domaines de pratique. Est-ce que je me trompe?
M. Besant : Vous avez raison. Je vais vous entretenir de trois sujets dans le domaine de l'insolvabilité des entreprises. Il y a d'abord la question de la priorité des salaires et des pensions. Deuxièmement, je parlerai du train de mesures régissant la résiliation des contrats par les entreprises qui cherchent à se restructurer et le genre de restrictions qui s'appliquent quand elles veulent modifier leur forme et renaître en tant qu'entités viables. Troisièmement, je traiterai des idées ayant cours au sujet des fournisseurs commerciaux, parce que nous estimons important de veiller à ce que le système fonctionne aussi bien que possible, mais que l'on constate un certain manque sur ce plan.
Le président : Je n'interromps généralement pas aussi souvent les témoins, mais cela fait déjà quatre semaines que nous tenons des audiences sur le sujet. Je suppose que vous avez suivi nos délibérations grâce aux transcriptions? Sinon, je pourrais peut-être vous souligner un point ou deux qui sont ressortis plus particulièrement.
M. Klotz : Je suis généralement vos délibérations en direct et, sinon, je lis les transcriptions.
Le président : Vous savez, par exemple, qu'il a été décidé, sur un plan politique, de ne pas opter pour le modèle américain qui est celui de la réorganisation en fonction du chapitre 11. Vous savez aussi que certains membres du comité se demandent si l'on ne devrait pas permettre la conclusion de concordats collectifs dans le cas des restructurations. Dans quelle mesure devrait-on favoriser le genre de pouvoir dont a usé le juge Farley, par exemple, pour décider de l'avenir de certaines entreprises? Et puis, il y a aussi bien sûr la question très importante des prêts étudiants.
M. Besant : Pour ce qui est de la priorité des salaires et des pensions, nous ne sommes pas ici pour vous parler de décisions prises au plan politique, mais simplement pour commenter l'efficacité de la mise en œuvre de cette disposition. Nous l'abordons sous l'angle de ce qu'il convient de faire pour que les choses fonctionnent aussi bien que possible.
Nous sommes aux prises avec deux grands problèmes. D'abord, au début, vous avez parlé de l'incertitude qui perdure parce que cette question est en suspens depuis très longtemps et que cela commence à avoir des effets néfastes sur les professions de l'insolvabilité et de la restructuration, de même que sur tout le processus de crédit. Il est difficile à un emprunteur de s'engager à long terme, parce qu'il doit axer sa planification sur deux réalités bien différentes. Ce genre d'incertitude finit par nous coûter de l'argent à tous. À cause de cela, les transactions sont plus coûteuses et le risque finit par se répercuter sur les marchés financiers.
Si nous devons aboutir, il faut que ce soit maintenant. Nous baignons dans l'incertitude depuis suffisamment longtemps pour aboutir à une conclusion sans tarder, parce que nous ne pouvons plus nous permettre de traîner en longueur. Il n'est même plus possible de trouver un éditeur qui accepte de publier un ouvrage sur le droit de l'insolvabilité, parce que les gens jugent que ça ne vaut pas le coup étant donné que nous ne savons pas encore ce que tout cela va donner.
Le président : Je suis heureux que vous nous disiez cela. Il est important que ça soit consigné pour mémoire.
M. Besant : Nous partons du principe que ces dispositions ont été adoptées en vue que la loi prenne effet. Si la décision a été prise, alors allons-y. Si les gens ne veulent pas poursuivre dans ce sens, qu'on abroge le texte, mais ne restons pas assis entre deux chaises. À un moment donné, les choses se transforment en règle juridique et nous sommes sur le point d'en arriver là. Cela fait trop longtemps déjà que nous attendons.
Passons maintenant à une question d'ordre pratique, je veux parler des priorités concernant les salaires et les pensions, à propos de laquelle il est envisagé de créer une fonction qui exigera la mise en place d'une structure administrative. Dans les autres secteurs de l'insolvabilité, quand on demande à quelqu'un d'administrer une charge au nom des autres intervenants, la personne est rémunérée, sinon le travail ne se fait pas.
La structure proposée exige la création d'un système visant à s'assurer que les honoraires et les débours raisonnables engagés par les administrateurs d'insolvabilité seront pris en compte, sans quoi, ça ne marchera pas. Pour cela, il va falloir nommer un administrateur ou charger quelqu'un de s'occuper de l'insolvabilité. Si nous ne payons pas cette personne, nous nous trouverons en présence d'une idée, sans doute bonne, mais qui, en pratique, ne donnera rien du tout. Nous recommandons d'apporter un amendement qui aura pour objet d'accorder un droit prioritaire à l'égard des honoraires et des débours des administrateurs d'insolvabilité.
Le président : Dois-je comprendre que vous nous adressez directement cet amendement que vous venez de nous décrire? Vous n'en avez pas parlé avec les autorités?
M. Besant : Vous voulez parler du ministre de l'Industrie?
Le président : Oui, le ministre du Travail.
M. Besant : Il en a été question au niveau de l'ABC, mais à un échelon officiel.
Le président : Il se trouve que je me suis entretenu aujourd'hui même avec le ministre du Travail à ce sujet; celui-ci m'a dit être conscient de la nécessité d'apporter un amendement. Cela vient donc de quelque part.
M. Besant : Nous ne sommes pas la seule organisation à éprouver ce besoin. Je ne sais pas quelles présentations vous ont été faites à ce sujet, en particulier, mais si vous n'en avez pas entendu parler vous-même, je suis certain que ce sera le cas dans l'avenir. Cette partie du système pose problème.
Le président : Permettez-moi de vous présenter le sénateur Ringuette, du Nouveau-Brunswick, qui vient juste d'arriver. Bienvenue parmi nous, sénateur Ringuette.
M. Besant : Le deuxième train de mesures concerne les contrats. Quand une entreprise veut se restructurer, elle doit se débarrasser des contrats qui ne sont pas rentables. Si elle ne peut résilier les contrats qui ne l'intéressent pas, elle ne parviendra pas à survivre et devra être liquidée. En l'absence d'un véhicule lui permettant de résilier les contrats qui lui pèsent trop, l'entreprise est perdue. Il est toujours pénible pour l'autre partie au contrat résilié de passer au travers d'une telle procédure, mais celle-ci a la possibilité d'intenter une action en réclamation, et il faut passer par là pour que la restructuration ait lieu.
Cette loi modifiée comporte une disposition sur la résiliation des contrats, mais elle est aussi assortie de mesures qui pourraient freiner l'application du processus et rendre la restructuration plus coûteuse et plus difficile sans pour autant améliorer la procédure.
C'est en particulier le cas de la renonciation aux contrats, qui consistent à se départir d'un contrat qu'on ne veut plus, et de la cession des contrats, qui consiste à conserver ceux qu'on juge valables pour l'avenir. Des dispositions préalables à la restructuration empêchent le créancier de décider lui-même des mesures à prendre. Celui-ci doit s'adresser à un mandataire indépendant du tribunal et obtenir son consentement ou son appui dans ce sens. Cela veut dire que le mandataire indépendant doit étudier la question, qu'il doit jouer le rôle d'administrateur de l'entreprise. En d'autres termes, un avocat ou un comptable passe beaucoup de temps à étudier le dossier, même si celui-ci ne fait l'objet d'aucun litige et que la partie adverse peut n'opposer aucune objection.
Nous pensons qu'il s'agit là du genre de jugement commercial qui doit être tranché entre l'entreprise et l'autre partie signataire du contrat, sans a priori, directement ou indirectement et sur un plan juridique.
Le président : Et l'administrateur de la restructuration?
M. Besant : Il est inutile que qui que ce soit, autre que l'entreprise elle-même, vienne expliquer à la partie adverse qu'il faut se débarrasser de tel ou tel contrat. Si l'autre partie n'est pas d'accord, elle peut s'objecter, aller devant les tribunaux et le mandataire du tribunal peut alors faire rapport sur le différend. En revanche, il n'est pas nécessaire que toutes les décisions d'affaires prises par l'entreprise — qu'elles risquent ou pas d'être sujettes à contestation — soient soumises à une procédure pouvant aboutir devant les tribunaux. Sinon, on se trouve à augmenter le nombre d'interventions judiciaires ainsi que les coûts de la procédure. Nous devons changer les choses à cet égard.
Depuis 15 ans, le processus de restructuration est de plus en plus coûteux, il exige de plus en plus la mobilisation des tribunaux et il nécessite la production davantage de rapports par des mandataires indépendants de tribunaux afin d'en arriver à des décisions. Tout cela rend donc chaque étape beaucoup plus coûteuse. Nous prétendons qu'il faut alléger le processus de radiation des contrats. D'un autre côté, il faut aussi alléger le processus de cession des contrats.
En ce qui concerne les licences de propriété intellectuelle, les amendements prévoient la possibilité de résilier les accords de licence. Cependant, si le maintien de la propriété intellectuelle est essentiel à la vie de l'entreprise, on ne peut parler de restructuration si on la prive de cette dimension. On ne parvient donc à rien s'il n'est pas possible de rétroconcéder ce genre de droits. Si la partie concernée possède un droit en dehors du droit régissant l'insolvabilité, elle est bénéficiaire de tous ces droits et les lois régissant l'insolvabilité ne peuvent rien y changer.
Sinon, si elle est uniquement titulaire d'un contrat, il n'y a pas lieu qu'elle bénéficie de droits plus forts simplement parce qu'elle se trouve confrontée à une procédure d'insolvabilité. Sinon, on est face à une autre contrainte qui limite la capacité d'une entreprise de se dégager de certains contrats et de se restructurer. L'insolvabilité doit permettre de briser certains contrats et de traiter des conséquences de ce genre d'action dans un concordat. S'il n'est pas possible d'agir ainsi, la restructuration est impossible.
Nous soutenons qu'il convient, autant que faire se peut, d'éviter d'imposer le consentement préalable aux décisions de gestion. Il y a trois domaines dans lesquels nous estimons que des améliorations s'imposent.
Nous recommandons d'apporter des changements techniques sur le plan des contrats préférentiels afin de permettre aux entreprises de se défaire de ceux qu'elles ont conclus à leur détriment avant le processus d'insolvabilité. Il s'agit d'un amendement technique qui se passe de commentaires.
La troisième question relative à l'insolvabilité des entreprises est celle du crédit commercial et de la protection des fournisseurs. En situation d'insolvabilité, on trouve quatre acteurs : le gouvernement, les prêteurs et les institutions financières, les employés et les fournisseurs.
Le président : Pourquoi le gouvernement?
M. Besant : Le gouvernement est partie prenante parce qu'il est créancier de premier rang pour certaines dettes, notamment les créances fiscales. Il se pose systématiquement en tant qu'intervenant très important. Il lui arrive fréquemment, quand une entreprise est en difficulté, d'être le premier créancier à ne pouvoir se faire rembourser à cause des mécanismes défectueux d'exercice des protections prioritaires dont il jouit pourtant. Autrement dit, le gouvernement se fie sur la priorité dont il bénéficie pour recouvrer les sommes qui lui sont dues, plutôt qu'à une application active des dispositions législatives en la matière. Il arrive très souvent que des entreprises en difficulté ne règlent pas les sommes qu'elles doivent à l'État. C'est pour ça que leurs administrateurs sont tenus pour responsables. Cette disposition se veut donc une contre-pression destinée à forcer le règlement de ce type de créance.
Quoi qu'il en soit, le gouvernement est partie prenante et il existe des mécanismes solides destinés à le protéger. Il administre également un système qui lui permet, s'il le souhaite, de participer activement à tout processus de restructuration.
Les prêteurs représentent un montant très élevé de réclamations groupées. Il peut s'agir de participants actifs comprenant les financiers, les bailleurs et les autres fournisseurs de capitaux empruntés. Même le milieu du travail a des moyens de regrouper ses positions et d'être représenté de façon efficace.
D'un autre côté, tout comme pour le crédit commercial, les PME qui forment le gros des fournisseurs touchés par l'insolvabilité d'un client n'ont pas toujours les moyens de se regrouper. Même si les sommes dues au collectif qu'elles représentent sont très importantes, en situation de restructuration, ces PME sont plutôt mal représentées. Or, quand une partie prenante est mal représentée, ce sont les trois autres en profitent. C'est ainsi que fonctionne le marché.
Nous recommandons de renforcer les systèmes destinés à protéger les fournisseurs, non pas en modifiant leur position légale, non pas en faisant payer les autres parties prenantes pour les protéger, mais bien en leur permettant d'obtenir des informations claires et d'être traités sur un pied d'égalité à cet égard. Il pourrait, par exemple, être question de s'assurer que le mandataire indépendant du tribunal, principalement chargé de regrouper les informations au sein du système, agisse le plus possible de façon indépendante des trois autres groupes de parties prenantes. On améliorerait de beaucoup le fonctionnement du processus si le mandataire du tribunal était indépendant.
Deuxièmement, il conviendrait d'imposer une norme de divulgation des renseignements dans un processus d'insolvabilité. En pareille situation, une entreprise cotée en bourse doit rendre public un ensemble de données, dans des délais raisonnables, conformément à la norme de divulgation en vigueur. Or, il n'existe pas de norme semblable dans le cas de l'insolvabilité, même s'il existe un grand nombre de parties prenantes comme dans une entreprise publique. Dès lors, il faudrait adopter une norme de divulgation des renseignements pour s'assurer que l'on dispose d'informations appropriées dans le cadre du processus.
Il faudrait également mettre en œuvre un système obligeant les créanciers à se rencontrer chaque fois qu'une procédure est entamée. Pour l'instant, cette disposition n'existe que dans le cas des faillites. Quand il y a mise sous séquestre ou restructuration, les créanciers ne se réunissent pas automatiquement la première fois. Une telle disposition serait importante parce que c'est lors de cette réunion initiale que les créanciers peuvent s'organiser, parler de partage des coûts, de participation effective, et élire l'administrateur de la créance, puisqu'ils sont alors les véritables actionnaires de l'entreprise qui a déposé un dossier d'insolvabilité.
Quand on demande la protection au titre de l'insolvabilité, on reconnaît implicitement que ses avoirs ne valent rien. Les créanciers deviennent dès lors des actionnaires. À ce titre, ils devraient pouvoir choisir l'administrateur de la créance, comme ils le font dans les cas de faillite. Ils peuvent voter pour désigner un syndic de faillite, mais ils ne disposent pas de pouvoirs semblables pour les contrôleurs, receveurs et autres parties représentant leurs intérêts.
Il faudrait également leur remettre une liste des créanciers pour qu'ils puissent communiquer entre eux. Ce sont là des mesures très simples. Enfin, comme ils auront le pouvoir de financer les enquêtes de l'administrateur de la créance désigné, comme un syndic, ils seront en mesure de faire circuler l'information entre eux.
Nous estimons qu'une série de mesures destinées à améliorer la qualité de l'information, l'indépendance des acteurs, la possibilité de les remplacer et la capacité de faire enquête permettra aux fournisseurs, aux PME, de participer plus activement au processus d'insolvabilité. Sans cela, nous nous retrouverons dans la situation actuelle où d'importants fonds à vautour se ruent sur les entreprises insolvables et achètent les créances ordinaires grâce aux renseignements de qualité supérieure dont ils disposent. Cela s'apparente — mais je ne dis pas que c'est le cas — à un délit d'initié d'envergure non négligeable dans le domaine de l'insolvabilité.
Rien ne justifie que l'insolvabilité soit aussi différente des autres mécanismes régissant les marchés financiers. Il y a place pour appliquer des solutions caractéristiques du marché financier dans le secteur de l'insolvabilité afin de mieux protéger l'ensemble des actionnaires.
S'agissant de la situation en général, je conclurai en affirmant qu'il est nécessaire d'apporter des amendements techniques. Il faudra également réexaminer de plus près la question de l'insolvabilité au Canada. Dans toutes nos réformes, nous nous sommes intéressés aux particuliers et aux problèmes techniques. À un moment donné, il faudra jeter un regard plus attentif sur l'insolvabilité et se tourner vers les processus propres aux marchés financiers, qui font d'ailleurs partie de toute la procédure de l'insolvabilité. Il s'agit là d'une réforme à longue échéance, mais nous incitons tous les acteurs à l'entreprendre.
Le président : Merci. Vous avez parlé de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies et M. Klotz va maintenant nous parler de la question des particuliers. Avant de lui céder la parole, je ne puis résister à la tentation de vous demander, monsieur Besant, si vous avez quelque chose à nous dire au sujet de la Loi sur les liquidations et les restructurations ainsi que de la Loi sur la médiation en matière d'endettement agricole que vous avez aussi examinées? Je crois comprendre qu'il n'est pas urgent de les modifier, mais qu'elles s'inscrivent dans un ensemble de textes pertinents qu'il convient, tout de même, de prendre en considération.
M. Besant : La Loi sur les liquidations et les restructurations a fait l'objet d'une refonte après la dernière série de faillites des institutions financières. C'est une loi importante, puisqu'elle régit les institutions financières. Les répercussions, dans son cas, sont énormes, mais il ne faut pas oublier qu'elle a été revue et corrigée et que la situation n'est pas aussi terrible que cela.
Le président : C'était dans les années 1990.
M. Besant : Pour ce qui est de la Loi sur la médiation en matière d'endettement agricole, le secteur agricole est sans doute encore très loin de devoir utiliser ce genre de dispositions, mais c'est le moment d'apporter les changements nécessaires, parce que c'est le dernier texte auquel on s'intéresse. Les choses n'en resteront pas là et il faudrait agir avant que le besoin s'en fasse de nouveau sentir. Il serait bien d'intervenir maintenant, alors même que vous examinez la question de l'insolvabilité, parce qu'il est très difficile autrement d'inscrire cette question à l'ordre du jour législatif.
M. Klotz : Sénateurs, en ce qui concerne l'insolvabilité des particuliers, nous sommes plutôt ravis de constater certains des changements qui ont été apportés. Cependant, nous sommes aussi très préoccupés du fait que cette loi soit, pour la deuxième fois de suite, adoptée sans audiences.
Cela dit, je vais me limiter à quatre grandes questions parmi celles abordées dans notre mémoire. Je commencerai par exprimer un regret. Deuxièmement, je vous parlerai d'un problème grave, imminent et imprévu. Et, troisièmement, je vous entretiendrai d'un problème qui tient essentiellement à une question de rédaction.
Le premier problème concerne les REER et je tiens à exprimer un regret. L'Association du Barreau canadien est tout à fait en faveur des exemptions des contributions aux REER, de sorte qu'il existe une parité de traitement entre les professionnels et les travailleurs autonomes, d'un côté, et les employés qui cotisent à des pensions, de l'autre. Cela dit, la question est de savoir si tout cela est juste et équitable.
L'un des piliers de la justice et de la primauté du droit est celui du traitement équitable réservé à tous. On me dit que ce principe est extrait du cinquième volume de L'éthique à Nicomaque, dont j'ignorais l'existence jusqu'à il y a deux heures environ.
Le président : On ignore tout avant de venir à Ottawa.
M. Klotz : C'est donc de là que vient ce principe. Son corollaire consiste à appliquer des solutions différentes à des situations différentes, sans prétendre qu'il s'agit de la même chose.
Cela étant, dans le traitement à accorder aux exemptions des contributions aux REER, nous devons tenir compte de la façon dont ceci diffère des pensions et nous craignons que les dispositions adoptées dans le projet de loi C-36 passent justement à côté de ces différences qui sont de deux ordres.
Tout d'abord, le titulaire de la pension, l'employé, n'a que peu ou prou la maîtrise de ses contributions. Celles-ci sont versées régulièrement et sont relativement minimes. En revanche, dans le cas des REER, le débiteur — c'est-à-dire le futur failli — a la maîtrise complète de ses contributions quant au moment et au montant à verser, sous réserve des limites imposées par la loi sur l'impôt.
La deuxième différence tient au fait que les pensions sont immobilisées. Il n'est tout simplement pas possible d'avoir accès à cet argent avant l'âge de la retraite, sauf certaines exceptions, dans les cas de maladie, soumises au contrôle de l'administrateur des pensions. Pas de problème de ce côté-ci, tandis qu'il est possible de réaliser pleinement un REER n'importe quand. Il y a deux façons d'aborder ces deux différences.
S'agissant de la capacité de réaliser les REER, il faut se poser la question de savoir s'il s'agit d'un problème ou plutôt d'un phénomène rare. J'ai remarqué qu'au moins un des témoins qui nous a précédés a dit que ce phénomène était particulièrement inusuel, mais j'ai bien peur qu'il ait tort. Quand j'étais au groupe de travail sur l'insolvabilité personnelle, le GTIP, qui s'est penché sur cette question, nous avons examiné deux études. La première, une étude gouvernementale, remontait à 1997. On y indiquait que près des deux tiers des retraits de REER cette année-là avaient été réalisés par des personnes de moins de 55 ans. Une autre étude qui, je crois, avait été commandée par le surintendant du Service des faillites, montrait que la réalisation précoce des REER est plutôt courante. De tous les retraits effectués par les personnes de moins de 65 ans, 75 p. 100 l'avaient été par des gens de moins de 55 ans.
Pourquoi donc? Eh bien, parce que les REER représentent un compte en banque et un régime d'épargne sans pareil. Les contributions sont en partie défiscalisées et l'épargne est à imposition différée. C'est un merveilleux véhicule d'investissement qui permet de retirer l'argent quand on en a besoin. Dans le domaine de l'insolvabilité, nous avons constaté que les gens ont effectivement accès à ce genre de fonds. Il n'y a aucune raison, à nos yeux, d'exempter les comptes bancaires. La seule raison pour laquelle on accorde une exemption aux REER, c'est qu'on veut avoir la certitude que les gens aient de l'argent quand ils prendront leur retraite. Cela correspond à la politique sociale relative aux pensions et à la politique sociale relative aux REER qui veut que ces véhicules soient exemptés. Nous voulons que les investisseurs conservent leur indépendance financière au moment de leur retraite et qu'ils n'aient pas à dépendre du Régime de pensions du Canada.
Cela étant posé, si nous nous contentons d'exempter les REER, comme le projet de loi C-36 l'a décrété, les gens peuvent passer au travers d'une faillite, puis réaliser leurs REER et aller s'acheter un bateau, partir en vacances aux Bermudes ou que sais-je encore, au plus grand désarroi des créanciers et de la population.
L'exemption devrait aller dans le sens de la politique qui la sous-tend et si nous imposions le blocage absolu des fonds investis dans un REER comme condition d'exemption, nous ferions en sorte que l'esprit de la politique devienne réalité. Nous agirions pour que l'exemption parvienne au résultat visé, soit l'épargne en vue de la retraite. Ce que nous voulons éviter par-dessus tout, c'est de donner aux créanciers la clé d'un compte en banque protégé.
C'est à cela que doit correspondre la notion de blocage. Pour ce qui est de l'autre aspect, c'est-à-dire les contributions, il est bien connu que certains sont experts dans l'art d'exploiter à leurs fins la Loi sur la faillite et l'insolvabilité. Nous devons donc nous doter d'un recours efficace et peu coûteux pour nous assurer que les investisseurs ne seront pas en mesure de surcharger leurs REER peu de temps avant une éventuelle faillite. Au groupe de travail, nous en sommes venus à la conclusion, tout comme l'Association du Barreau canadien, qu'il n'existe actuellement pas de mesure de ce genre, ce qui s'explique d'ailleurs par une multitude de raisons d'ordre pratique.
Dans le projet de loi C-55, au GTIP et dans le son rapport du Sénat qui a fait suite à l'examen de 2003, on opte pour le principe d'un recours efficace et peu coûteux, ce qui explique l'absence de dispositions de récupération. Malheureusement, cette récupération est limitée en vertu du projet de loi C-36. Il n'existe pas de texte d'habilitation permettant d'allonger la période de récupération dans les cas appropriés, outre que la disposition ne s'applique qu'en l'absence d'une exemption provinciale. Cela revient à dire que les mesures de récupération seront neutralisées dès que les provinces se doteront de leurs propres exemptions en la matière. Ce phénomène se produira très rapidement, parce que les provinces imitent toutes ce qui se fait à l'échelon fédéral.
La période de récupération d'un an perdra bientôt tout son sens. Elle sera ineffective, bien qu'encore mentionnée dans les textes, parce que toutes les provinces uniformiseront leur régime sur celui du fédéral. Il y a deux jours, quelqu'un du ministère de la Justice de l'Ontario m'a appelé pour me dire que la province envisageait d'examiner cette question. Toutes les provinces feront la même chose. Voilà pour les REER.
Deuxièmement, nous risquons d'être confrontés à une crise du côté des transactions sous-évaluées et des traitements préférentiels. Je commencerai par les transactions sous-évaluées. Les problèmes ne se situent pas sur le plan du lien de dépendance, ni des aspects concernant les entreprises, et je n'en parlerai donc pas, mais bien sur le plan du critère du « créancier lié ». Le problème tient au fait que ces dispositions remplacent celles qui existent actuellement et nous craignons que les rédacteurs n'aient pas étudié tous les scénarios, que personne n'ait envisagé toutes les circonstances possibles, surtout les plus improbables.
Quelles sont donc ces circonstances? L'article permet aux tribunaux de s'en prendre à tous les versements qu'un parent effectue pour un enfant, au titre de la pension alimentaire. Ce genre de transaction est sous-évalué, parce qu'on ne tient pas compte de la considération de contrepartie, soit de l'enfant au parent. Tout cela relève de la même section et peut donner lieu à un litige en cour. La seule défense de l'enfant réside dans le pouvoir discrétionnaire qui découle de l'emploi du mot « peut » dans la loi, lequel donne aux tribunaux la possibilité de définir la portée du recours.
Ce seul mot est un pivot bien faible. Tout d'abord, il ne donne aucune indication quant au genre d'ordonnances qu'il convient de rendre. Il ne donne aucune indication aux tribunaux et, plus important encore, à la population quant à ce qui est bien ou mal. Les gens se tournent vers la loi pour savoir ce qui est bien ou mal, ce qu'il faut faire et ne pas faire. C'est ce que reflète la loi, mais elle se trouve également à renforcer le sens de bien ou de mal et nous sommes en train de nous éloigner avec ce genre d'article.
Le président : Ce genre de disposition n'existait pas dans le texte précédent?
M. Klotz : L'article 91 était la disposition régissant le règlement qui mettait à l'abri les transferts effectués aux fins de consommation. Or, c'est précisément la consommation qui n'est pas exemptée. Nous devrons désormais nous en remettre au mot « peut » pour exempter toutes les transactions sous la forme d'aliments. Le fait de mettre son enfant dans un centre de loisirs peut occasionner une obligation pour l'enfant, ce qui peut paraître absurde, mais qui s'est produit en vertu de l'article 160. En effet, quelqu'un a fait l'objet d'une évaluation pour avoir mis son enfant dans un centre de loisirs et celui-ci a été imposé en fonction des coûts associés à son séjour au centre.
Ce ne sont pas des histoires. Les juges sont des êtres humains et il leur arrive, à eux aussi, de commettre des erreurs. Les citoyens et avocats que nous sommes doivent anticiper ce phénomène. L'article en question ne donne aucune orientation, ni sur le plan moral, ni sur le plan juridique, quant à la ligne à tenir.
L'effet sur les accords de séparation est beaucoup plus préoccupant. En règle générale, les critères appliqués pour déterminer si un accord de séparation ou une opération relative à un accord de séparation doit faire l'objet d'une contestation dans le cadre d'une faillite — et cela concerne le problème des faillites stratégiques et de la conduite précédant la déclaration de faillite — sont : la bonne foi des conjoints, le respect du processus et la mesure dans laquelle les opérations ou l'accord sont conformes à l'ordonnance du tribunal de la famille. Il s'agit là de critères suffisants et appropriés, universellement appliqués au Canada. Cependant, le critère des transactions sous-évaluées est venu remplacer tout cela, avec des calculs arithmétiques à la clé qui déterminent le genre de jugement à rendre, lequel correspond à la juste valeur marchande de ce qui est transféré, diminuée de la juste valeur marchande de la contrepartie. Cela n'a donc plus rien à voir avec la bonne foi, la connaissance et la moralité, mais uniquement avec des règles arithmétiques. Il n'y a aucune raison à cela. Cette nouvelle formule est régressive et elle constitue, selon moi, une dénégation rejet de la jurisprudence canadienne.
Dans ce nouveau régime, les conjoints mariés sont plus mal traités que les conjoints de fait. On présume que les premiers, sous réserve d'une preuve contraire, sont visés par le critère du « créancier lié », qui est très astreignant, tandis que pour les conjoints non mariés, la règle à appliquer est fonction des faits en cause. Absolument aucune raison ne justifie cette distinction. Aucune raison valable, aucune excuse fondée ne justifie qu'on obnubile la relation maritale dans ce contexte. Il est difficile de comprendre pourquoi on a opté pour cette formule qui, quant à nous, va aboutir à une contestation fondée sur la Constitution.
Le président : Et sinon? C'est peut-être le moment de passer à la caisse.
M. Klotz : Le critère habituel est celui de la séparation. Il s'agit du critère fonctionnel et il faut faire la différence entre deux cas de figure. C'est ce dont traite l'article 160 de la Loi de l'impôt sur le revenu. Je ne dis pas que c'est ce qu'il faudrait faire, bien que ce soit une solution envisageable pour un problème imminent.
Le critère du « créancier lié » n'est pas le bon dans ce cas, parce qu'il exige qu'on porte un jugement sur l'absence de dépendance entre les conjoints. Les relations conjugales sont beaucoup plus complexes que cela. Deux personnes peuvent se détester et se livrer une bataille acharnée devant les tribunaux, mais être unis et faire bloc, malgré cette haine, cette hostilité et des avocats qui se déchaînent l'un contre l'autre devant les tribunaux, pour mettre l'argent de la famille à l'abri des créanciers. En pareil cas, peut-on affirmer que les deux membres du couple n'ont pas de lien de dépendance? C'est impossible à affirmer et à prédire avec certitude. C'est donc le mauvais critère.
À l'époque où vous examiniez le projet de loi C-55, nous étions intervenus au sujet de cet article et avions dit qu'il posait problème. En réaction, le gouvernement a adopté l'article 95, qui n'a fait qu'aggraver les choses. Encore une fois, à cause de l'application du critère d'absence de lien de dépendance, on traite plus mal les conjoints mariés que les époux de fait. Dès lors que ce critère est satisfait, dans le scénario du « créancier lié », il n'y a plus aucun pouvoir discrétionnaire et, plutôt que la chose soit éventuellement jugée, la transaction est automatiquement déclarée invalidée. Il n'y a plus aucune marge de manœuvre. La moralité et la bonne foi ont été évacuées de l'analyse. Autrement dit, dès lors que les parties concluent un accord de séparation, qu'elles sont représentées séparément et qu'elles agissent de bonne foi, si un juge détermine qu'il y a absence de lien de dépendance et que l'époux déclare faillite dans l'année, l'accord et l'opération financière sont mis en suspens. Les conjoints ne peuvent dès lors pas mettre leurs affaires en ordre dans l'année qui suit l'accord de séparation.
L'effet différentiel que cette disposition créera entre les provinces est encore pire, parce que trois provinces — l'Ontario, le Manitoba et l'Île-du-Prince-Édouard, et dans une certaine mesure le Québec — appliquent un régime d'égalisation des biens matrimoniaux selon lequel la législation crée un recours « débiteur-créancier ». Dans les autres provinces, le recours est dit « de répartition ». Je ne veux pas entrer dans les subtilités, mais les trois provinces que j'ai citées vont se heurter à un problème beaucoup plus grave que les autres
Il y aura des répercussions sur les modes de traitement à l'amiable dans les questions relevant du droit de la famille. Tous les gouvernements provinciaux et le gouvernement fédéral ont mobilisé d'importantes ressources afin d'amener les différents acteurs à collaborer à la résolution des problèmes horribles que provoque l'éclatement des familles avec ses répercussions catastrophiques sur les enfants. Les gouvernements ont notamment consacré des ressources à la médiation. Tous ces efforts ont pour objet de favoriser la conclusion d'accords de séparation qui sont actuellement fragiles et menacés.
Un peu plus tôt aujourd'hui, je me suis entretenu avec une avocate spécialisée en droit de la famille, parce que je ne travaille pas dans ce domaine, même si je collabore souvent avec des confrères qui, eux, sont spécialisés, et que je veux savoir ce qu'ils pensent. Après avoir expliqué à mon interlocutrice ce qu'il en était, celle-ci m'a déclaré qu'elle ne serait pas capable de dormir là-dessus, car elle s'inquiéterait beaucoup des causes et des accords dont elle s'occupe. Je n'ai pas trouvé que sa réaction était exagérée.
Aucun avocat en droit de la famille n'a entendu parler de cet amendement, personne ne l'a réclamé, aucun créancier ne l'a réclamé non plus et personne n'en a voulu. Cet amendement a pourtant des répercussions non négligeables sur le plan de la politique sociale.
Le président : Autrement dit, il s'agit là d'une conséquence involontaire.
M. Klotz : Tout à fait.
Le président : Les rédacteurs ont créé ce problème sans le vouloir, ils n'ont pas obéi en cela à une décision politique.
M. Klotz : Vous avez raison dans une large mesure. J'ai examiné les documents à l'origine de ce concept et, selon moi, ils ont passé sous silence les questions de la faillite personnelle. Ces changements obéissent à une quête de rentabilité, qui est peut-être valable dans le domaine commercial, mais pas dans le domaine personnel. Dans ce dernier domaine, les éléments importants sont l'éthique, la moralité, la bonne foi et le respect des processus judiciaires ou de négociation, ainsi qu'une politique consistant à inciter les gens à arrêter de se battre et à conclure un accord. La rentabilité ne l'est pas autant.
Le troisième problème est un problème de rédaction à propos du revenu excédentaire. Nous craignons tout simplement que cet article soit mal rédigé, surtout en ce qui concerne la définition du « revenu total ». Celle-ci inclut les dommages-intérêts pour congédiement injustifié, les indemnisations d'accident du travail et les règlements en matière de parité salariale. Tout cela est clairement énoncé. On peut se dire que quelqu'un, quelque part, a imaginé que les dommages-intérêts pour congédiement injustifié constituent un revenu perdu, ce qui est loin d'être vrai. On a inclus dans le revenu total des éléments qu'on n'avait jamais, jusque-là, considérés comme un revenu dans le cadre des faillites; ils étaient entièrement exemptés.
Je me suis, par exemple, entretenu avec un avocat du travail pour obtenir la liste des dommages-intérêts en question. On accorde des dommages-intérêts pour souffrance morale en cas de congédiement injustifié. Or, comme ces dommages-intérêts ne sont plus exemptés dans les situations de faillite, ils font désormais partie du revenu du failli.
Jusqu'ici, les dommages-intérêts pour perte de réputation ne faisaient pas partie des revenus d'un failli. Même chose pour les dommages punitifs. Les dommages-intérêts délictuels sont désormais intégrés au revenu. Les dommages- intérêts accordés pour violation des droits de la personne — ce qui se produit quand la personne congédiée a été victime de discrimination, par exemple — font partie du revenu total. La loi ontarienne traitant spécifiquement du droit de réclamer ces dommages-intérêts entrera en vigueur en juillet 2008 et ces éléments feront partie du revenu total. Personne ne l'a réclamé.
Ces trois éléments — indemnités pour congédiement injustifié, indemnités pour accident du travail et règlement au titre de la parité salariale — apparaissent donc dans la liste, mais il en manque un qui devrait être inclus : les dommages-intérêts délictuels pour perte de revenu, comme dans les cas d'accident de la route. Dans ce genre de situation, les règlements peuvent être considérables, mais le revenu qu'ils constituent n'apparaît pas sur cette liste. C'est un peu comme si l'on oubliait de dire qu'il y a un éléphant dans une pièce dont on doit décrire le contenu. Vous répondez qu'il y a une table et une chaise et vous oubliez de parler de l'éléphant. D'après les principes d'interprétation, on se doit de conclure que l'omission des dommages-intérêts délictuels pour perte de revenu a été intentionnelle. Cela revient à dire qu'une très importante catégorie de revenu perdu, qui devrait et fait actuellement partie du revenu total, sera exclue.
Dans l'interprétation qu'ils donneront de l'article proposé, les tribunaux ne prendront peut-être pas la chose au pied de la lettre, ce qui n'empêche que nous sommes en présence d'un total manque de clarté et d'une grande confusion à cet égard.
Je vais rapidement vous parler de deux autres problèmes, dont le premier est constitué par les prêts étudiants. Vous avez entendu la position de bien d'autres intervenants à ce sujet. Nous partageons leurs préoccupations. Nous n'aimons pas la période de dix ans et nous préférerions sept ans, voire cinq ans. Je vais m'arrêter ici, parce que la réalité me force à être le plus bref possible. Je préciserai simplement que nous sommes d'accord avec le sénateur Goldstein.
Le président : Vous connaissez son projet de loi d'il y a deux ans?
M. Klotz : Tout à fait. Cela remonte effectivement à il y a deux ans. J'avais comparu devant ce comité quand cette question a été soulevée la toute première fois, il y a dix ans, et il s'en est fallu d'un cheveu pour que je ne sois pas là, parce que nous n'avions pas été prévenus. À ce moment-là également, nous avions soulevé les mêmes préoccupations.
C'est plutôt complexe. Nous savons que deux ans, ça ne veut rien dire. Il ne peut y avoir de faillite légitime dans les deux ans. À quoi sert donc cette période? Eh bien, à indiquer aux tribunaux que c'est là un problème.
Je pourrais vous parler d'autres dispositions, comme celle qu'on va retrouver dans la loi de l'impôt sur le revenu. Si le niveau d'imposition est supérieur à 200 000 $ et à 75 p. 100, une audience de libération devient obligatoire. Pourtant, en vertu de la loi actuelle, le gouvernement peut contraindre la tenue d'une telle audience par production d'un simple avis et versement d'une somme de 50 $. Le nouvel article permettrait donc au gouvernement d'économiser 50 $ pour chaque faillite fiscale. C'est tout. Il demeure que l'effet moral de cette disposition est beaucoup plus marqué, puisqu'elle adresse un message aux tribunaux, du genre : dans de telles circonstances, soyez beaucoup plus durs en ce qui concerne les créances fiscales.
Et c'est précisément le message que l'on retrouve dans cette disposition concernant les prêts étudiants : quand on est à deux ans, il faut aller devant les tribunaux. Que faire si les tribunaux ne prennent pas suffisamment au sérieux le problème des prêts étudiants? Comment leur faire comprendre la situation? Tout simplement en adoptant un article comme celui-ci qui, en soi, ne va pas forcément faire grand-chose, mais va servir de guide.
Nous sommes d'avis que, si cette période est ramenée à deux ans — et il est vrai que, dans un certain sens, deux ans ne signifient pas grand-chose —, ce sera une façon d'orienter les tribunaux. La jurisprudence a évolué sous l'effet de ces dispositions et, selon moi, le processus demeurera en place, que la période soit de deux, cinq ou dix ans. Cependant, en fixant cette période à deux ans, il est alors possible d'éviter les difficultés financières et les préjudices éventuels qu'une période plus longue pourrait occasionner dans des causes justes et équitables. À en juger d'après l'expérience de nos membres, ce sont des choses qui arrivent.
Enfin, nous regrettons que le gouvernement n'ait pas adopté un certain nombre de dispositions qui avaient été recommandées par le Sénat, dispositions que nous avons énumérées dans nos interventions.
Le président : Merci beaucoup pour vos excellents exposés. On vient juste de nous annoncer que nous allons voter à 17 h 40 sur le projet de loi C-2. Notre prochain témoin vient de la Colombie-Britannique. Chers collègues, pensez-vous que, si nous ajournons à 17 h 30, nous aurons le temps de nous rendre en face?
Le sénateur Harb : Nous devrions entendre l'autre témoin.
Le président : Cela nous donnera 15 à 20 minutes, mais son mémoire est très complet. Je ne sais pas si nous pourrons revenir après le vote pour passer aux questions, mais j'aimerais effectivement avoir la possibilité d'entendre notre prochain témoin.
Le sénateur Harb : Monsieur Besant et monsieur Klotz, si nous avons des questions, nous vous les communiquerons par téléphone ou par courriel.
Le président : Notre témoin suivant est Janis Sarra, professeure de droit à l'Université de la Colombie-Britannique, et elle est aussi directrice du National Centre for Business Law.
Je suis heureux que ces messieurs puissent rester pour ce témoignage.
Bienvenue, professeure Sarra. Votre réputation vous précède. Nous sommes ravis que vous ayez pu vous déplacer et regrettons, premièrement, d'avoir débuté en retard et, deuxièmement, de devoir nous interrompre pour aller voter. Je vous invite à nous faire rapidement part de vos principales positions, puisque nous devons ajourner à 17 h 30.
Janis Sarra, professeure de droit, Université de la Colombie-Britannique et directrice, National Centre for Business Law, à titre personnel : Merci beaucoup de m'avoir invitée. Je l'apprécie. Je vais répondre à vos questions au sujet de la loi, mais pour débuter, je vais rapidement traiter de deux questions.
Je suis, dans l'ensemble, plutôt d'accord avec les amendements adoptés, même si, comme d'autres vous l'ont dit, il y a matière à poursuivre l'examen.
Premièrement, je veux vous entretenir du traitement des réclamations des employés au titre des salaires et des pensions dans les situations d'insolvabilité. Je suis d'accord avec les amendements adoptés. Dans la déclaration d'ouverture qui vous a été remise, je compare le Canada — dans une étude que je suis en train de réaliser — à la situation de 50 autres pays. Je me suis dit qu'il pourrait être utile de placer les réformes du Canada dans un contexte mondial.
Vous trouverez des graphiques. Il y a un rapport, beaucoup plus long, de 200 pages, que je serai heureuse de vous faire remettre à un moment donné si cela vous intéresse. Je vais attirer votre attention sur deux ou trois choses.
Tout d'abord, pour ce qui est de l'adoption d'un système de priorité et d'un programme de protection des salariés, sachez qu'en optant pour cette formule, le Canada s'est joint à 46 p. 100 des autres pays ayant retenu l'approche double ou hybride de protection des créances des salariés, ce qui n'est pas rien. Il faut remarquer que les montants protégés en vertu du programme de protection des salariés sont limités. Le Canada est, à ce titre, en queue de peloton.
À la page 3 de mes remarques liminaires, vous trouverez certains indices de comparaison. En vertu de l'Assurance de garantie des salaires, en vigueur en France, le plafond est de 93 000 $ — j'ai tout converti en dollars canadiens — contre 3 000 $ au Canada. Au Japon, ce plafond est de 27 000 $. Voilà un aspect sur lequel le Sénat décidera peut-être de se pencher pour savoir où nous nous situons par rapport à d'autres pays.
Deuxièmement, les modifications apportées renforcent la priorité accordée aux créances salariales jusqu'à concurrence de 2 000 $. Encore une fois, il faut y voir une initiative louable sur le plan de la politique publique et j'en félicite le Parlement et le Sénat. Comme vous pouvez le constater, nous avons effectué une comparaison pour savoir où nous nous situons par rapport à d'autres pays. Eh bien, 30 p. 100 des 50 pays accordent une grande priorité aux créances garanties et non garanties. Force est de constater que nous avons progressé pour ce qui est de la reconnaissance de ce type de créance par rapport aux éléments d'actifs à court terme, mais le changement est plutôt modeste.
En ce qui concerne les réclamations au titre de la pension, j'estime qu'il faut y voir un développement positif, outre qu'il est important qu'on ait accordé une telle priorité. À remarquer qu'il serait utile que le comité du Sénat recommande la création d'un fonds de garantie des pensions, comme l'ont fait bien des pays. Je suis consciente qu'il peut exister des conflits entre les champs de compétence, étant donné que les pensions relèvent des provinces, mais la majorité des pays visés par notre enquête disposent déjà de ce type de fonds garanti. Ici, il pourrait être inclus dans le programme de protection des salariés, et ce n'est pas négligeable.
Comme les sénateurs ne sont pas sans le savoir, une série d'études a récemment été effectuée pour le compte de la Commission d'experts en régimes de retraite de l'Ontario. Ces études se sont avérées incroyablement utiles, en particulier pour les entreprises en difficulté, mais aussi pour celles qui font faillite, de même que pour la préparation des plans et du nombre de pensions et de pensionnaires qui ont été protégés grâce au fonds de garantie de pension. Toutefois, comme ce programme n'existe qu'en Ontario, cela revient à dire que toutes les pensions ne sont pas traitées de la même façon au Canada, dans les situations d'insolvabilité des employeurs.
Je vais brièvement vous parler d'un deuxième aspect et je pense que vous pourrez vous appuyer sur le document que j'ai préparé l'été dernier de même que sur mes remarques d'ouverture. Il s'agit de la question du traitement des réclamations de valeurs mobilières dans un contexte d'insolvabilité. Ce sont des réclamations qui sont formulées par des détenteurs de titres qui n'échappent pas au risque commercial ordinaire et qui — je suis certaine que tout le monde sera d'accord avec cela — devraient être subordonnés aux réclamations des créanciers. Or, ce sont des réclamations qui font suite à des cas de fraude ou à d'autres types de conduite délinquante aux termes des lois sur les valeurs mobilières.
Dans le nouveau texte de loi, tout cela est repris dans les dispositions sur la subordination. Je crois savoir que ces décisions ont été prises après le dernier examen, en l'absence totale ou quasi totale de débat public. D'après ce que j'ai appris de différentes associations dont je suis membre, associations qui ont peut-être déjà comparu devant vous, cela n'a pas semblé faire problème jusqu'à ce que les gens commencent à y réfléchir.
À la suite de l'article que j'ai rédigé l'été dernier, j'ai commencé à étudier un certain nombre de pays. Des dix que j'ai retenus, j'ai constaté que jusqu'ici seul le Brésil a décidé d'opter pour ce modèle de subordination complète.
Les États-Unis, sur lesquels on a sans doute en partie modelé cette politique, ne disposent pas d'un tel système, parce qu'ils ont ce que j'appelle un système « concomitant ». D'un côté, ces réclamations sont subordonnées à ce que prévoit le code sur la faillite et, d'un autre — en vertu des dispositions relatives au fonds d'indemnisation de la loi Sarbanes- Oxley — les créanciers ordinaires ont le droit de participer à toute distribution d'actifs d'une société insolvable sur une base pari passu. Tout cela passe par l'organisme de réglementation, la SEC, c'est-à-dire la Securities and Exchange Commission, qui est dès lors créancier ordinaire. À noter que des millions, voire des centaines de millions de dollars ont été rendus aux investisseurs à la suite de fraudes ou d'autres violations aux lois sur les valeurs mobilières.
Je pense que le Sénat devrait se pencher sur cette question. Je ne recommande pas une option plus qu'une autre, mais je maintiens qu'une question aussi complexe et opportune que celle-ci mérite considération.
S'agissant de l'option que je formule aux pages 11 et 12 de ma déclaration d'ouverture, vous verrez que je donne toute une liste de pays qui ont estimé que ces réclamations s'apparentent davantage à celles de créanciers ordinaires qu'à celles de détenteurs de titres. C'est le cas du Japon, du Mexique, de la France, de la Grèce, de l'Australie, de l'Inde et, à bien des égards, du Royaume-Uni.
D'ailleurs, les renseignements sur la façon de traiter ce genre de réclamations abondent et l'on en trouve partout dans le monde; tout est finalement question d'équité, d'efficacité et de répartition des risques. La question est de savoir dans quelle mesure il est possible d'harmoniser les objectifs des lois en matière de valeurs mobilières visant à protéger les investisseurs et les objectifs énoncés dans les lois sur l'insolvabilité qui visent l'équité envers les créanciers, y compris envers les créanciers ordinaires.
C'était un bref résumé de ce que je voulais vous dire et je serai aussi heureuse de répondre à vos questions au sujet d'UNCITRAL, soit la Commission des Nations Unies sur le droit commercial international, ou au sujet des accords collectifs. Je terminerai par deux ou trois brèves remarques au sujet d'aspects sur lesquels j'espère que le comité sénatorial va se pencher dans le courant de ses délibérations.
La première de ces remarques concerne les maisons de courtage qui deviennent insolvables. C'est quelque chose de nouveau qui, à ma connaissance, n'est traité nulle part et qui est en rapport avec la définition de l'avoir net.
Lors de la dernière série d'amendements, des dispositions spéciales ont été adoptées au sujet de la faillite de sociétés de placements et de maisons de courtage en tous genres. Il s'agissait d'initiatives importantes pour régler les problèmes de confiance en common law. En effet, ces initiatives n'ayant rien à voir avec la fraude, la définition de « l'avoir net » dans la Loi sur la faillite et l'insolvabilité ne couvre pas ce genre de situation. On a récemment pu le constater avec l'affaire Portus où la « fraude » résidait dans le fait que les comptes clients n'avaient jamais été ouverts. Dès lors, à moins qu'un juge n'interprète la loi au vu de la situation, ce que le juge a fait dans l'affaire Portus, les actionnaires majoritaires peuvent partir avec des millions de dollars et laisser les épargnants sans un sou.
Il y a, deuxièmement, la question du vieillissement des faillis. Le rythme de vieillissement des faillis dépasse de loin celui du vieillissement de la population en général, ce qui représente un problème de taille.
Enfin, comme vous aurez pu le constater à la faveur de vos délibérations et comme je l'ai lu dans les transcriptions, je dirais que ces questions sont complexes. Je me mettrai un instant de l'avant en vous rappelant que je recommande un mécanisme d'examen permanent de la politique par les groupes d'intervenants, de façon que les problèmes soient réglés en cours de route et que l'on dégage un consensus à long terme, et pas uniquement de façon périodique.
Le président : Vous avez fait un excellent travail. Chers collègues, on me dit que nous pourrions venir ici avant 18 heures, parce que cette pièce sera disponible. Ce serait bien que nous revenions pour poser des questions à ces témoins, qui le méritent bien étant donné l'excellent travail qu'ils ont fait. Je vous invite tous à vous rendre maintenant de l'autre côté de la rue, puis à revenir immédiatement après le vote pour que nous poursuivions nos travaux.
Je vais donc ajourner la séance, à moins que quelqu'un ne s'y oppose. Je suppose que vous êtes d'accord avec moi et peut-être qu'au retour nous reviendrons avec d'autres membres de notre comité. Nos témoins sont-ils d'accord? Merci de votre compréhension. Cette journée est un peu spéciale.
Le comité suspend ses travaux.
Le comité reprend ses travaux.
Le président : Nous reprenons nos travaux sur la faillite et l'insolvabilité. Nous avons trois témoins : la professeure Sarra et deux représentants de l'Association du Barreau canadien, M. Besant et M. Klotz.
Tout s'est assez bien déroulé. Il n'est que 17 h 55, le vote a eu lieu, le gouvernement n'est pas tombé, par 19 contre 16 si je ne m'abuse, en plus de nombreuses abstentions.
Je suis conscient que vous avez dû accélérer votre exposé, madame Sarra, et si vous désirez ajouter quelque chose avant que nous ne passions aux questions, je serai heureux de vous céder la parole.
Mme Sarra : Je l'apprécie.
Le président : J'ai personnellement remarqué — et mes collègues me l'ont dit en privé — que vos documents sont merveilleusement bien préparés et que vous y abordez très bien les questions dont nous sommes saisis. Je serais ravi que vous nous en disiez davantage.
Mme Sarra : En fait, je vais décliner votre invitation, car je préfère réagir à vos questions, préoccupations ou observations.
Le président : Très bien.
Le sénateur Harb : Merci beaucoup. Si vous le permettez, j'aimerais poser deux ou trois questions à M. Klotz et à M. Besant. Dans votre mémoire, au sujet des prêts étudiants, vous traitez des audiences d'indemnité pour préjudice et de la réhabilitation partielle. Pourriez-vous nous dire dans quel cas la réhabilitation partielle s'appliquerait à un ex-étudiant?
M. Klotz : Je veux être certain de bien avoir compris votre question. La jurisprudence établit que le juge ou le greffier présidant l'audience de clémence ou à l'audience d'indemnité pour préjudice ne peut qu'accepter ou refuser et qu'il ne peut trancher en décrétant que ce sera 50, 25 ou 75 p. 100.
Ce qu'il faut, c'est rendre la justice. Cela intervient après sept ans ou dix ans. Quant à moi, il est trop tard, mais ce qu'il faut, c'est rendre la justice. Pourquoi un juge devrait-il être gêné par une telle règle et ne pas être en mesure de rendre la justice? Quant à moi, c'est insensé.
Est-ce que cela répond à votre question?
Le sénateur Harb : Oui. Je voulais que vous le précisiez, pour mémoire. Je vous remercie beaucoup.
Ma deuxième question concerne une suggestion indirecte que vous avez formulée au sujet des REER, soit de créer une sorte de mécanisme de blocage. Cela reviendrait, en un certain sens, à protéger l'argent investi dans les REER pour qu'aucun créancier ne puisse mettre la main dessus. Si je vous ai bien compris, vous voulez aller un cran plus loin en retirant même aux cotisants la possibilité de puiser dans leur propre REER.
M. Klotz : Je vais être encore plus clair. Nous ne prétendons pas que, pour pouvoir acheter des REER, il faudrait cocher une petite case en face de la mention « Je n'aurai pas accès à ce REER ». Ça ne passerait pas bien. Ce que nous disons, c'est que si vous faites faillite et que vous voulez conserver votre REER, vous devez, à ce moment précis, le transformer en véritable pension. C'est la seule condition à laquelle vous pourrez utiliser votre REER.
Le sénateur Harb : Vous qui êtes avocat, vous savez que la situation pourrait être très délicate. D'un côté, vous avez un débiteur qui a 300 000 $ dans son REER et, de l'autre, vous avez des créanciers. Eh bien, il suffit qu'au cours de la négociation un seul de ces créanciers rejette le concordat pour que la restructuration soit irréalisable. Sous l'effet d'une pression croissante exagérée, même indirecte, le titulaire d'un REER pourrait être poussé à réaliser ses placements dans un régime d'épargne-retraite.
Je dirais que la seule façon de parvenir à ce que vous recommandez serait de faire porter le fardeau par ceux qui administrent la restructuration ou d'indiquer dans la loi qu'il est strictement interdit ne serait-ce que de laisser entendre qu'un débiteur doit liquider son REER. Ce sont les seules façons de parvenir à ce que vous visez, n'êtes-vous pas d'accord?
M. Klotz : Je crois qu'il s'agit là d'un problème différent. Je me rappelle un échange que vous avez eu avec le représentant d'une compagnie d'assurances qui avait abordé cette question. Nous en sommes donc au stade de l'étude des propositions et je vais reformuler votre question pour être certain de l'avoir bien comprise.
Supposons que je veuille faire une proposition dans le cadre d'une procédure de faillite. Je n'ai rien d'autre qu'un REER exempté de 300 000 $. Je fais donc une proposition et un important créancier me dit : « Non, nous voulons 150 000 $ et vous devrez encaisser votre REER si vous voulez que nous entrions dans la danse. »
Si j'ai bien compris, vous suggérez que l'on fasse cesser ce genre de pressions. Personnellement, je ne vois pas de problème dans ces pressions, parce que si quelqu'un veut faire faillite et conserver son REER, il peut le faire. C'est un choix qui lui appartient et je ne pense pas que ce choix devrait être restreint, pas plus que l'on devrait empêcher un débiteur de demander à son épouse de vendre une maison en son nom ou d'emprunter à un ami, car chacun devrait pouvoir être libre d'aller chercher l'argent qu'il lui faut, là où il le désire.
Il peut arriver que, désireux de voir leur proposition acceptée, certains soient prêts à liquider des avoirs exemptés. La plupart des insolvables ne le feraient sans doute pas, mais j'imagine qu'il existe des situations — et j'en ai sûrement déjà vu dans des dossiers dont je me suis occupé — où il apparaît logique de puiser dans ce genre d'avoirs à défaut de quoi d'autres opérations risquent d'être menacées. Une maison de courtage, par exemple, pourrait en venir à perdre sa licence d'exploitation à cause d'une faillite. Tout cela fait partie des compromis caractéristiques d'une proposition.
Actuellement, rares sont les REER à être exemptés et, même quand ils le sont, il est possible, en vertu du projet de loi C-36, de les réaliser n'importe quand, pour n'importe quelle raison.
Le président : Permettez-moi de vous présenter le sénateur David Tkachuk, de Saskatoon, qui vient de se joindre à nous. Je tiens également à vous préciser que nous avons jusqu'à 18 h 30, ce qui devrait nous donner amplement de temps.
Le sénateur Harb : À la lecture de votre mémoire, j'ai remarqué que vous ne faites nulle part mention de la possibilité d'imposer l'arbitrage ou la médiation obligatoire. Vous semblez prendre l'essentiel de vos exemples du côté des tribunaux. Cela tient-il à votre culture? Je pensais pourtant que vous insistiez beaucoup pour que la médiation et l'arbitrage fassent vraiment partie du processus et j'ai été surpris de ne pas trouver cette proposition quelque part dans votre mémoire.
M. Besant : Dans le cas de l'insolvabilité des entreprises, il est déjà possible de recourir à la médiation et à d'autres instruments destinés à régler les réclamations. La Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies précise très bien la nature des réclamations faites à l'égard de biens immobiliers ainsi que les montants en jeu. Or, les articles 20 et 21 ne font désormais que renvoyer à la Loi sur la faillite et l'insolvabilité.
Cela a évolué pour devenir une pratique en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, puisqu'à présent, les tribunaux peuvent faire preuve de créativité pour résoudre les réclamations qui leur sont soumises sans pour autant tenir une instance. Ils peuvent notamment nommer des experts spécialisés qu'ils chargent de se prononcer par écrit ou ordonner la tenue de mini-procès ou de séances d'arbitrage. Comme les tribunaux parviennent à limiter le nombre de cas réglés par contestation judiciaire, ce n'est donc pas un problème très préoccupant. Plus encore, il s'avère que les juges excellent dans l'art de favoriser le règlement de différends hors instance. La restructuration devrait viser à éviter la tenue de procès systématiques qui sont diamétralement opposés à l'objectif de ce genre de procédure.
L'arbitrage est déjà encouragé dans le cadre du processus et nous n'avons pas jugé que le texte présente une faiblesse sur ce plan. C'est pour cela que nous n'en avons pas parlé.
Mme Sarra : Je suis d'accord avec M. Besant et c'est certainement le cas en Ontario. Il y a eu des problèmes dans d'autres provinces au Canada à cause de l'imperfection du processus, qui n'aboutit pas, et du manque de juges expérimentés en relations de travail et en insolvabilité des entreprises. L'Ontario a beaucoup de chances de pouvoir compter sur certains juges principaux qui ont une excellente fiche de route à cet égard.
Les amendements adoptés, comme la protection des conventions collectives, la protection des droits du successeur dans le cas du nouvel acheteur et la protection accordée aux syndics contre les risques de poursuites, sont autant d'initiatives positives.
Ce qui manque sans doute dans le modèle de négociation, c'est cette notion d'aboutissement du processus. Personnellement, j'estime qu'il faudrait opter pour une formule ressemblant au processus d'arbitrage des propositions finales, comportant toutes sortes de protections pour les syndicats et les entreprises créancières.
D'ailleurs, dans une étude que j'ai effectuée en 2005 en vue de définir un modèle, j'ai sondé 50 ou 60 praticiens afin de savoir ce qui se faisait ailleurs. Il ressort clairement de cette étude que, si vous ne pouvez pas compter sur un effectif de juges, à l'échelle du Canada, formés en matière d'insolvabilité et de relations de travail, vous risquez de vous retrouver avec un processus bancale. Il serait relativement simple de décréter et d'adopter une telle exigence. Je vous ai d'ailleurs apporté un exemplaire de l'étude et je serais heureuse de la déposer auprès de la greffière.
Le sénateur Harb : J'aimerais beaucoup en obtenir une copie. Finalement, c'est le tribunal qui doit trancher, après tout ce processus. Il arrive que les tribunaux doivent s'enfoncer dans des détails complexes et techniques et on les oblige, soudainement, à fouiller davantage ces questions là et, dans certains cas, à tout reprendre de zéro.
Je ne suis pas avocat de formation, puisque je suis ingénieur, mais on m'a répété qu'il arrive que des jugements iniques soient rendus à cause du manque de connaissances du juge dans le domaine traité. Pourriez-vous créer une sorte de zone tampon précédée d'un entonnoir par où tout passerait pour parvenir à une décision de type binaire, du genre « J'accepte votre jugement » ou, au contraire, « Je refuse votre jugement »?
Mme Sarra : Le modèle que j'ai étudié visait à encourager les parties à commencer par faire tout cela de leur côté. Ce n'est en fait qu'une mesure de sécurité destinée à garantir l'intervention d'une troisième partie.
Le sénateur Harb : Je voulais vous dire à quel point j'ai été impressionné par votre exposé. Contrairement à certains témoins que nous avons entendus, vous avez parfaitement illustré votre propos. Cependant, je ne partage pas toutes vos positions sur le plan philosophique. Vous avez avancé certains arguments très convaincants, mais je ne suis pas encore très convaincu.
Vous avez très bien présenté votre point de vue en ce qui concerne la situation des épargnants en cas d'insolvabilité. Je crois, toutefois, que nous passons à côté d'un élément important, soit le degré de sophistication actuel des marchés financiers. Il existe deux types d'investisseurs de première vague : ceux qui investissent leur argent avant que l'entreprise soit cotée en bourse et ceux qui le font tout de suite après l'émission d'actions publiques. La différence entre les deux est très complexe. Vous le reconnaissez dans votre mémoire et je l'apprécie énormément.
M. Klotz : Sénateur, permettez-moi d'intervenir brièvement au sujet de la question de l'arbitrage. N'oubliez pas que toute réorganisation comporte une forte dimension publique. Autrement dit, il ne suffit pas que les deux parties ou les parties multiples arrachent une entente parce qu'au bout du compte il est aussi question de renforcer la politique publique et le bien public. Les arbitres ne sont pas nommés par l'État et ils n'ont pas à s'acquitter d'un devoir public supérieur ni à travailler pour la cause de la justice. C'est pour cela qu'un grand nombre d'affaires aboutissent devant les juges, c'est parce que les juges sont des représentants de l'État et qu'ils sont tenus à une norme morale plus élevée. C'est là une des limitations de l'arbitrage et de la médiation.
M. Besant : D'un autre côté, cette procédure débouche sur des règlements hors cour. Elle représente normalement la première étape de tout un processus dans un dossier de restructuration.
Deuxièmement, le tribunal impose normalement un processus normalisé de règlement des réclamations qui s'inscrit en complément de ce que la loi prévoit actuellement. Un certain nombre de provinces ont adopté des processus d'émission d'ordonnance qui visaient à normaliser l'application créative des processus de réclamations pour en arriver à des modes de règlement à l'amiable. Une fois saisi de l'affaire, le juge peut concevoir une solution propre à chaque cas pour que le différend se règle hors cour. Seuls les appels interjetés à l'issue de ce processus aboutissent devant les tribunaux.
À l'expérience, j'ai constaté que peu de différends sont tranchés par des juges. En général, c'est quand les gens se rendent compte que leur cause n'est pas très solide qu'ils cherchent à obtenir un règlement par le biais de ce processus, que ce soit en privé ou par le truchement du processus de réclamation ou de négociation. Les décisions de règlement en matière de restructuration ne se comptent pas par centaines. Quand on y songe, on n'en est pas au stade où cela pourrait constituer un problème d'ordre pratique susceptible d'occasionner un débordement du système.
Le sénateur Massicotte : Je vais intervenir rapidement. Madame Sarra, vous avez dit en passant que vous êtes tout à fait d'accord avec le fait que la loi avalise très clairement la protection des conventions collectives et que vous voyez donc cela d'un œil favorable. Si tel est le cas, comment maintenir l'équilibre? Comment parvenir à maintenir la motivation de ceux qui sont d'accord pour négocier si on ne les menace pas d'une façon quelconque? Il est toujours possible que la restructuration ne fonctionne pas parce que le syndicat a mal négocié ou qu'il a pris de mauvaises décisions et qu'il n'a pas cédé sur certains points. Les intervenants abondent.
Je comprends que le syndicat puisse avoir certaines positions ou certains intérêts à cause de leur gagne-pain, de leurs familles et autres, mais c'est la même chose pour de nombreux créanciers qui, eux aussi, ont une vie et un gagne-pain. Pourquoi les favoriserions-nous? Je pourrais être d'accord avec l'idée de les favoriser, mais j'ai de la difficulté à ne pas imaginer qu'un juge puisse trancher à un moment donné en disant : « Excusez-moi! » S'il n'a pas d'outil pour intervenir, comment peut-on espérer motiver les gens pour les amener à concéder autant que les autres?
Mme Sarra : Votre remarque est importante.
La raison pour laquelle j'applaudis à cette mesure, c'est qu'il y a eu beaucoup de procès et qu'il règne une grande incertitude, si bien que cette mesure vient codifier les jugements rendus par les cours d'appel. Cela nous évitera des procès dans l'avenir.
Nous sommes dans une situation un peu différente de celle des conventions collectives négociées, en ce sens que celles-ci ont un fondement légal à l'échelle du pays. Cela dit, je conviens avec vous qu'il faut adopter un mécanisme d'incitation pour amener les syndicats à s'asseoir à la table, à s'intéresser à la situation économique de l'entreprise et à s'interroger sur l'avenir de leurs conventions collectives.
Vous savez évidemment qu'il est possible de rouvrir une convention collective n'importe quand, sur simple entente entre les syndicats et les employeurs. Ces amendements-ci proposent que l'employeur ait la possibilité d'invoquer la nécessité de rouvrir une convention collective devant être négociée de bonne foi par les deux parties et, que le syndicat dispose des renseignements pertinents dont il a besoin pour persuader les autres signataires insolvables de la convention collective.
Je ne propose pas un modèle d'arbitrage privé, puisqu'il est plutôt question de recourir à des juges ayant des compétences spécialisées. Dans un arbitrage traditionnel, on dit au syndicat et à l'employeur : « Si vous ne vous entendez pas de votre côté, quelqu'un viendra vous dire ce qu'il faut faire pour que cette entreprise survive. »
Dans un arbitrage des propositions finales, on dit plutôt aux parties : « Proposez-nous ce que vous jugez être votre meilleure convention collective. » Dans ce cas, on contraint les gens à adopter la voie du milieu, parce que si quelqu'un se montre déraisonnable, le juge retient automatiquement l'autre convention collective. Tout le monde doit donc se montrer raisonnable à propos de la convention collective qu'il faudra être prêt à signer.
Le sénateur Massicotte : Vous recommanderiez donc que l'on modifie la loi, telle qu'elle se présente actuellement.
Mme Sarra : Oui. Par exemple, mon modèle pourrait servir à l'arbitrage d'une première convention, comme ce fut le cas en Ontario il y a plusieurs années où il avait été difficile d'amener les parties à s'asseoir à la table pour discuter d'une première convention collective. Ce type d'arbitrage avait permis de les contraindre à se montrer raisonnables parce qu'autrement, quelqu'un aurait tranché pour eux et tout a très bien fonctionné.
Le sénateur Massicotte : Dans son document, madame Sarra parle de ce qui se passe dans d'autres pays, ce qui est à la fois très utile et intéressant. Je ne vois pas les pourcentages, mais pouvez-vous nous dire combien de pays accordent la priorité à des régimes de retraite par répartition, notamment en ce qui concerne les indemnités de départ qui, si j'ai compris, sont accordées aux employés. Ces pays accordent la priorité, voire une superpriorité à cette disposition. On ne trouve pas les mêmes créanciers ordinaires qu'au Canada. Que pensez-vous de cela? Pourquoi ne devrait-on pas appliquer la même formule? De toute évidence, vous ne la recommandez pas.
M. Besant : L'ABC voulait surtout examiner les mécanismes proposés et nous n'avons pas analysé les politiques sous-jacentes. Nous nous sommes davantage consacrés à l'étude de ce que nous avons considéré comme une décision politique sous-jacente, plutôt qu'à une règle de droit. N'oubliez pas, à ce propos, que si vous créez une rigidité structurelle, comme une priorité ou une convention collective ne pouvant être brisée, vous modifiez les règles de financement des entreprises concernées ainsi que leur marge de manœuvre à l'étape de la restructuration. Vous modifiez dès lors l'issue de la restructuration et du financement.
Nous n'avons pas les ressources pour déterminer si cette question d'ordre économique est bonne ou mauvaise. Il existe des aspects pratiques de même que des aspects économiques plus profonds.
On pourrait démontrer, d'un point de vue économique, que l'absence de telles rigidités permet, à long terme, d'assainir l'économie. L'Association du Barreau canadien n'est pas en mesure de porter ce jugement. Nous sommes en mesure d'examiner une position spécifique et de dire que vous avez pris une décision, que avez effectué une évaluation et qu'il convient à présent de peaufiner le résultat afin qu'il donne pleinement satisfaction.
Le sénateur Massicotte : Pour ce qui est des prêts étudiants, vous avez dit tout à l'heure que vous n'êtes pas d'accord avec une période de dix ans, que vous préféreriez sept ans et même cinq ans, et vous avez même mentionné deux ans. Pouvez-vous m'aider dans tout cela? Nous avons entendu toutes sortes de témoignages dans lesquels on nous a indiqué que, dans les limites des dispositions actuelles, il est possible de repousser l'échéance d'au moins 18 mois, en cas de difficultés financières. Vous avez également mentionné la question de la contrainte et de l'interdiction, et le que le gouvernement a le droit de réclamer une audience.
Quelle devrait être la bonne durée? Pour commencer, il faudrait que notre société décide que nous n'allons pas offrir d'éducation gratuite et que les gens devront donc trouver un peu d'argent, du moins des salles de classe avec tableau noir, et exiger des frais d'inscription. Dans la plupart des sociétés modernes, on estime qu'il faut collectivement investir dans les étudiants, qu'il faut subventionner leur éducation. L'État ne doit donc pas être considéré comme un créancier ordinaire. Il faut imposer une période de récupération de quelques années. C'est pour cela que se pose le problème de la durée. On pourrait, d'un autre côté, affirmer qu'il faut les considérer comme des débiteurs ordinaires. Aidez-moi à comprendre cette logique. Pourquoi ne pas les traiter comme des débiteurs ordinaires? Expliquez-moi la logique du raisonnement qui sous-tend cette proposition de deux ou de quatre ans.
M. Klotz : Je pourrais vous avancer un certain nombre d'idées pêle-mêle.
Le sénateur Massicotte : Tant qu'elles sont cohérentes.
M. Klotz : Tout d'abord, j'estime que le traitement accordé à l'objet de la faillite doit, en un certain sens, coïncider avec le traitement de tout ce qui est extérieur à la faillite. Nous connaissons le programme de report sur cinq ans au plus. Il est raisonnable d'affirmer que, si une personne insolvable déclare faillite avant que son obligation de régler n'entre en vigueur, il ne sert à rien d'effacer sa dette.
Je m'explique le fait que cette période soit de cinq ans, voire plus, au vu des règles actuellement en vigueur. Cette disposition perdrait de son poids si les personnes insolvables devaient se rendre compte, et je pense que c'est déjà le cas, qu'il arrive souvent que les demandes de report soient refusées. On me dit, et je vous en fait part à titre purement anecdotique, que les ex-étudiants doivent être en règle pour pouvoir se prévaloir des dispositions de report, mais qu'il arrive très souvent qu'ils soient déjà en défaut de paiement quand ils y songent et donc qu'il ne leur soit pas possible de reporter le remboursement de leurs dettes.
Nous avons ici affaire à un groupe de gens dont la principale caractéristique est la jeunesse. Ils ne savent pas encore comment fonctionne le système. Deuxièmement, ce sont des gens qui n'ont pas particulièrement réussi dans la vie, autre preuve qu'ils ne maîtrisent pas le système. Ce sont des laissés-pour-compte. Il est malheureusement facile d'affirmer qu'il existe un programme de report de cinq ans, mais ces gens-là ne peuvent pas s'en prévaloir. Le problème, c'est que beaucoup d'entre eux ne sont tout simplement pas en mesure de s'en prévaloir parce qu'ils n'ont pas les moyens nécessaires pour cela. C'est pour cela que nous devrions opter pour une période inférieure à cinq ans.
Le sénateur Massicotte : Je suppose que c'est la politique administrative et non la loi qui oblige les ex-étudiants à d'abord être en règle. Quelqu'un, quelque part, a décidé qu'il fallait d'abord être en règle pour se prévaloir du report.
M. Klotz : C'est essentiellement ça. J'avais déjà soulevé cette question en 1998 quand les responsables du programme de prêts étudiants avaient fait toutes sortes de promesses en affirmant que leur système prendrait la relève pour les réhabilitations si la période de report de dix ans n'était pas consentie. On leur avait répondu : « C'est ce que vous dites, mais qu'est-ce qui peut nous inciter à nous fier là-dessus? Où est le règlement? Qui va superviser tout ça? Qui va pouvoir affirmer que cette formule, pour laquelle vous réclamez une modification de la loi, va donner satisfaction? »
Il est là le problème. Le gouvernement engage des agences de recouvrement privées qui rendent infernale la vie de ces pauvres ex-étudiants. Je le sais, parce qu'ils me le disent. Telle est la nature des choses. J'ai même parfois de la compassion pour les agents du recouvrement. Ils sont payés à façon, c'est-à-dire au dossier de recouvrement conclu. Ils sont contraints de se comporter horriblement envers les débiteurs s'ils veulent faire suffisamment d'argent afin de répondre aux besoins de leurs propres familles. C'est un vrai cercle vicieux et je ne blâme personne en particulier.
Il y a donc les agences de recouvrement et les règles administratives qui peuvent être bonnes si le groupe captif est informé ou s'il a de la jugeote, ou encore s'il sait comment exploiter le système, mais tel n'est pas le cas. On a affaire à une clientèle jeune et ce qui caractérise les jeunes, c'est qu'ils n'envisagent pas l'avenir ou du moins qu'ils le voient en rose, contrairement à nous, les plus vieux, qui sommes davantage réalistes.
J'en suis venu à conclure à regret, et je crois que l'Association du Barreau canadien est du même avis que moi, que nous ne pouvons nous fier à ces mesures administratives qui sont plutôt confuses. On entend parler de ce que subissent les ex-étudiants, d'après ce qu'ils nous disent. Cela nous amène à penser que le système administratif ne remplit pas la fonction promise.
Le sénateur Ringuette : Permettez-moi d'enchaîner sur la question des agences de recouvrement des prêts étudiants. La plupart d'entre elles ne s'annoncent même pas en tant que telles. Les agents de recouvrement donnent l'impression qu'ils sont fonctionnaires travaillant dans le cadre du programme de prêts étudiants. J'ai parlé avec beaucoup d'ex- étudiants qui ont vécu des expériences très pénibles aux mains de personnes qu'ils croyaient être des employés du gouvernement fédéral, tandis qu'il s'agissait d'agents de recouvrement avides de toucher leur commission.
Je suis d'accord avec ces ex-étudiants, d'après mes discussions avec eux. Dans aucun des cas dont j'ai entendu parler, l'agence de recouvrement a mentionné le programme de report. Ce n'était pas leur travail. Leur travail consistait à faire rembourser la dette. Ces gens-là sont payés pour aller chercher l'argent. Nous nous devons de souligner cette situation.
M. Klotz : J'ai lu le témoignage des gens des prêts étudiants et je l'ai trouvé très convaincant et aussi très utile. Je n'en nie donc pas la valeur. Le problème, c'est l'écart entre le portrait qu'ils nous font et la réalité. Ceux qui nous inquiètent, ce sont les ex-étudiants qui se trouvent pris dans cet engrenage. Les perdants du système. Ils sont très souvent insolvables. Ils sont condamnés à un enfer dont nous voulons ou aimerions pouvoir les protéger, même s'ils le méritent.
Le sénateur Ringuette : J'ai une question à vous poser, madame Sarra, au sujet de votre étude de 50 pays. Vous avez dit que l'étude complète serait prête en 2008. J'aimerais connaître vos conclusions et savoir quels sont les différents systèmes en place. J'ai l'impression que nous devons nous doter d'un mécanisme national de garantie des pensions. Pourrait-on obtenir un exemplaire de votre étude dès que celle-ci sera publiée et disponible?
Mme Sarra : Je serai heureuse de vous en remettre un.
Le sénateur Tkachuk : Vous pourrez lui envoyer une facture.
Le sénateur Ringuette : J'en partagerai le règlement avec mes collègues.
Mme Sarra : Pour l'instant, c'est une ébauche d'un peu moins de 200 pages. J'attends que les fonctionnaires des différents gouvernements, des juges et d'autres qui m'ont donné un coup de main pour vérifier les données sur les pays, s'assurent que j'ai décrit fidèlement ce qui m'avait été communiqué lors d'une série de sondages et d'échanges.
Nous devrions en avoir terminé d'ici la fin mai. Il faudra encore un peu de temps avant que l'ouvrage soit publié, mais dès qu'il sera terminé, je serai heureuse de vous en faire parvenir un exemplaire.
Le sénateur Ringuette : J'aimerais beaucoup en avoir un.
Mme Sarra : Je vous suggère d'examiner tout de suite l'étude que j'ai réalisée pour la Commission d'experts en régimes de retraite de l'Ontario, de concert avec mon confrère, le professeur Ronald Davis, de l'UBC. Cette étude porte sur l'insolvabilité et la façon dont celle-ci recoupe la législation en matière de retraites. Nous avons pu obtenir quelques excellentes analyses statistiques de la situation. J'en ai un exemplaire et je serai heureuse de le remettre à la greffière, si vous le désirez.
Le président : Nous acceptons votre offre et nous vous en remercions.
Le sénateur Jaffer : Je vais, si vous me le permettez, commencer par l'étude. Avez-vous étudié le cas des étudiants? Comment les autres pays traitent-ils ces gens-là?
Mme Sarra : Non, je n'ai pas étudié le cas des étudiants.
Le sénateur Jaffer : Et la formation des juges? Après consultation avec les intervenants, nous avons notamment recommandé de trouver une façon de permettre aux juges d'acquérir une compétence spécialisée dans le domaine de l'insolvabilité. J'aimerais savoir, de vous trois, si vous êtes d'accord avec cette recommandation.
Tout à l'heure, vous avez dit que l'Ontario est peut-être plus avancée que d'autres provinces en matière de normes nationales. Que pensez-vous de tout cela, tous les trois?
Mme Sarra : Je crois que le Canada devance plusieurs pays en matière de formation de sa magistrature. Si je vous dis cela, c'est qu'on m'appelle de temps en temps pour enseigner à des juges, non seulement au Canada, mais aussi à l'étranger. L'Institut national de la magistrature et l'Institut canadien d'administration de la justice ont déployé de réels efforts pour accroître la formation dans ce domaine. Certaines juridictions — comme dans les provinces de l'Atlantique, au Québec et en Colombie-Britannique — se montrées disposées à investir davantage dans la formation des juges en matière d'insolvabilité et de faillite. Je suis très optimiste en voyant les progrès qui ont été réalisés ces 18 derniers mois.
M. Klotz : À Toronto, à Montréal et à Vancouver, on trouve des avocats spécialisés et même, dans une certaine mesure, des tribunaux spécialisés. Ils sont excellents. Leur compétence leur vaut une réputation mondiale. Cependant, les autres centres n'ont pas le même volume de cas.
En vertu de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, le juge en chef de chaque province doit nommer des juges en matière de faillite. Tous les juges provinciaux peuvent exercer cette compétence, mais le juge en chef est censé en nommer au moins un pour que celui-ci soit formé aux questions d'insolvabilité et qu'il puisse entendre ces affaires. Cela semble fonctionner, sauf quand il y a un mégaprocès. À ce moment-là, il est impossible d'offrir une formation adaptée pour faire face à ce genre de problème. Ces affaires sont tellement rares que ce serait sans doute un gaspillage de ressources de démobiliser un juge pour l'envoyer en formation afin de devenir expert dans des questions qu'il rencontrerait rarement.
Le sénateur Jaffer : J'ai un certain nombre de questions à vous poser et il y en a une, en particulier, à laquelle je ne pense pas que vous ayez été appelés à répondre jusqu'ici. On nous a conseillé de rebaptiser la loi pour parler d'insolvabilité et de restructuration. Vous avez montré votre compassion envers ceux qui se trouvent dans des situations difficiles. Pensez-vous que les gens aborderaient la notion d'insolvabilité plus aisément ou qu'ils demanderaient plus rapidement de l'aide si l'on changeait le nom de la loi? Qu'avez-vous constaté dans vos recherches ou dans votre pratique?
M. Besant : Le mot « faillite » a une résonance qui ne date pas d'hier et une connotation péjorative. Il est vrai que d'autres pays ont adopté des lois récentes dont le titre reprend ce terme.
Cela ne ferait pas de mal. Je me demande si cela aurait pour effet de transformer les gens et si l'impact ne serait pas plus symbolique que pratique. Il n'y a pas de mal à le faire, mais il y a sans doute d'autres choses à faire pour que les personnes insolvables se tournent plus rapidement vers le système. Par exemple, il faut savoir que les syndics n'ont pas vraiment le droit de faire de publicité ni de solliciter la clientèle.
Le président : Ils se contentent de se présenter au Comité des banques.
M. Besant : On pourrait imaginer des manières plus fondamentales de sensibiliser les gens au sujet des possibilités qui leur sont offertes et de la nécessité de s'en prévaloir. Je ne pense pas qu'un changement de nom ait un gros impact, au bout du compte. Ce serait un changement symbolique.
Mme Sarra : D'autres pays, comme le Royaume-Uni, ont décidé de baptiser leur loi, Loi sur l'insolvabilité. L'Australie, par exemple, parle d'insolvabilité pour les entreprises et de faillite pour les particuliers. Aux États-Unis, le mot « faillite » est employé à toutes les sauces. Personnellement, j'aurais tendance à être d'accord avec le fait qu'un changement de nom n'entraînera pas une modification profonde des comportements, mais il demeure que le mot « faillite » est toujours aussi stigmatisant au sein de la société canadienne.
Il y a deux ans environ, j'ai effectué une étude des faillis âgés. Il est clairement ressorti, dans la partie sondage de cette étude, que les faillis de mon échantillon avaient été jusqu'au bout de leurs ressources financières avant de devoir déclarer faillite, et cela à cause de leurs préjugés à propos envers le mot « faillite ». Ils en étaient ressortis profondément atteints dans leur dignité, sans égard avec le genre d'arrangements financiers qu'ils avaient dû conclure. Cette étude m'a permis de me rendre compte que ceux, comme nous, qui emploient de tels mots en permanence, ne ressentent peut-être pas ce stigmate de la même façon que ceux et celles qui abordent le phénomène pour la première fois.
Le sénateur Tkachuk : Les gens se sentiraient mieux si l'on disait d'eux qu'ils sont insolvables plutôt qu'en faillite?
M. Besant : Qu'ils sont « restructurés ».
Le sénateur Tkachuk : Je n'ai rien contre.
Le sénateur Massicotte : Nous sommes donc aux prises avec de graves problèmes.
Le sénateur Tkachuk : C'est vrai.
M. Klotz : Je crois que le fait de changer le nom de la loi n'aura pas d'incidence. Il faudrait que vous changiez le nom de ce qui se passe quand les gens déposent une cession auprès du surintendant du Service des faillites. Si vous décidiez d'appeler cela « schtroumpf », très rapidement, ce mot revêtirait une connotation négative. L'Association du Barreau canadien n'a pas de position officielle à cet égard.
Le président : Compte tenu de l'heure qu'il est, je vais mettre fin à cette séance. Cependant, monsieur Besant, j'ai une requête à vous adresser compte tenu des remarques que vous avez faites au début au sujet de la gravité de la situation dans laquelle nous nous trouvons, puisque nous sommes assis entre deux chaises. Nous avons, d'un côté, l'ancienne loi, qui est sans doute applicable, et, de l'autre, ce nouveau texte, qui n'est pas encore entré en vigueur. Personne n'accepte de publier de livres sur ce thème. Vous avez fort bien décrit la situation et j'aimerais que vous joigniez le geste à la parole en adressant une lettre aux services responsables — à Ressources humaines et Développement social Canada et aux services responsables du travail — parce que cela pourrait être utile.
Je crois que tout le monde est aux prises avec ce problème. Le sénateur Goldstein et moi recevons beaucoup d'appels téléphoniques d'intervenants qui ne savent pas ce qui se passe. Personnellement, je me débats avec ce problème. Tout ce que vous pourriez faire pour nous aider serait utile, surtout venant des organisations que vous représentez.
Professeure Sarra, je suis sûr que vous pensez la même chose. Nous sommes à une époque difficile. Il faut comprendre que la Loi sur la protection des salariés exige que nous nous dotions d'une structure. Il n'est pas possible d'annoncer soudainement que la loi entre en vigueur si l'on ne se dote pas d'abord des mécanismes appropriés, mais nombre de dispositions pourraient tout de même être appliquées. Notre comité avait estimé, il y a déjà un moment, qu'il fallait que les dispositions relatives aux deux réalités soient distinctes. La protection des salariés aurait dû se retrouver dans une autre loi, et les choses auraient ainsi pu progresser de leur côté, à leur rythme.
Quoi qu'il en soit, je pense que vous m'avez compris. Au nom de mes collègues, je vous remercie énormément pour votre patience ce soir, compte tenu des circonstances particulières, de même que pour vos contributions très valables. Si vous avez des questions, vous avez une dernière chance de les poser, sans quoi je lève la séance.
M. Klotz : Je tiens à remercier les sénateurs de nous avoir écoutés lors de cette séance qui a été excellente.
La séance est levée.