Délibérations du Comité sénatorial permanent des
Affaires étrangères et du commerce international
Fascicule 23 - Témoignages du 6 mars 2013
OTTAWA, le mercredi 6 mars 2013
Le Comité sénatorial permanent des affaires étrangères et du commerce international, qui a été saisi du projet de loi S-14, Loi modifiant la Loi sur la corruption d'agents publics étrangers, se réunit aujourd'hui, à 16 h 15 pour examiner le projet de loi.
La sénatrice A. Raynell Andreychuk (présidente) occupe le fauteuil.
[Traduction]
La présidente : Honorables sénateurs, le Comité sénatorial permanent des affaires étrangères et du commerce international poursuit aujourd'hui son étude du projet de loi S-14, Loi modifiant la Loi sur la corruption d'agents publics étrangers, également appelée Loi visant à combattre la corruption transnationale. Comparaissent devant nous aujourd'hui, au nom de l'Association du Barreau canadien, Tamra Thomson, directrice, Législation et réforme du droit, et Michael Osborne, membre de l'Équipe anticorruption.
Bienvenue au comité. Vous avez demandé de comparaître au nom de l'Association du Barreau canadien. Je vous invite à faire votre exposé.
Tamra Thomson, directrice, Législation et réforme du droit, Association du Barreau canadien : Merci madame la présidente, honorables sénateurs. C'est avec plaisir que nous comparaissons devant vous aujourd'hui, au nom de l'Association du Barreau canadien dans le cadre de votre étude sur cette importante mesure législative. Comme le savent déjà la plupart d'entre vous, nous représentons une association nationale comptant plus de 37 000 membres. L'association cherche, entre autres, à améliorer le droit et l'administration de la justice, et c'est dans cette optique que nous avons analysé le projet de loi et préparé les observations dont nous allons vous faire part aujourd'hui.
Je tiens à préciser que l'ABC déploie des efforts dynamiques en vue d'appuyer la mise en œuvre et l'application de la législation anticorruption. M. Osborne fait partie de notre Équipe anticorruption, créée par des avocats du secteur privé et de l'association en vue d'examiner la législation anticorruption, de répondre à toute question en la matière et de créer un centre de ressources permettant aux avocats canadiens d'en apprendre davantage sur la question et sur les exigences de conformité.
Voilà le rôle qu'a joué l'ABC dans le dossier. Je vais demander à M. Osborne de vous parler du projet de loi à l'étude.
[Français]
Michael Osborne, membre, Équipe anticorruption de l'ABC, Association du Barreau canadien : Bonjour, mesdames et messieurs les sénateurs. L'équipe anticorruption de l'Association du Barreau canadien partage les mêmes convictions qui se manifestent dans le projet de loi S-14. Comme l'exprime la convention, et je cite :
La corruption dans les transactions commerciales internationales suscite de graves préoccupations morales et politiques, affecte la bonne gestion des affaires publiques et le développement économique et fausse les conditions internationales de concurrence.
C'est pour cela que l'EAC appuie, en général, le projet de loi S-14.
[Traduction]
Nous avons toutefois deux réserves à exprimer aujourd'hui. La première touche aux difficultés liées à l'abrogation de l'exception relative aux paiements de facilitation, et la deuxième aux difficultés liées à l'augmentation de la peine à un maximum de 14 ans. Je vais d'abord parler des paiements de facilitation.
Il s'agit de petits paiements qui sont faits pour inciter les agents publics à faire leur travail. L'exemple classique est le paiement de 10 à 20 $ qu'il faut verser dans certains pays pour faire approuver son visa de sortie. Le consensus international est actuellement que ces paiements devraient être découragés; ils sont indésirables mais il serait prématuré de criminaliser les paiements de facilitation versés aux agents publics étrangers à l'heure actuelle. Dans une certaine mesure, nous pensons que le projet de loi S-14 reflète ce consensus puisqu'il prévoit l'abrogation de l'exception, mais seulement à la date fixée par décret.
L'Équipe anticorruption, ou EAC, trouve que ce n'est pas la meilleure façon d'aborder le problème. C'est le Parlement, et non le Cabinet, qui devrait déterminer le moment opportun d'abroger l'exception, et ce, seulement après avoir consulté davantage les Canadiens qui font affaire à l'étranger. Il faudrait notamment tenir compte, par exemple, de l'incidence de l'abrogation sur les efforts de secours en cas de catastrophe. Il faut que les organismes de bienfaisance qui déploient de tels efforts à l'étranger soient autorisés à faire quoi que ce soit pour sauver des vies, et s'il faut graisser la patte d'un gars pour décharger la marchandise et sauver des vies, c'est ce que ça prend. Personne n'aime le faire, ce n'est pas idéal, mais la vie humaine a priorité.
Il arrive également qu'on n'ait pas le choix que de payer. Dans certains pays, par exemple, les visas de sortie ne sont pas approuvés tant qu'un paiement n'a pas été fait. Il y a même des cas où des agents publics auraient proféré des menaces à la santé et à la sécurité. La plupart des gens s'entendraient pour dire que, dans de telles circonstances, quand un paiement est obligatoire, il ne devrait pas être criminalisé au Canada. En effet, la Grande-Bretagne a décidé d'accorder aux procureurs le pouvoir discrétionnaire de ne pas intenter des poursuites dans de telles circonstances.
Aux termes du projet de loi S-14, le fait de glisser un billet de 20 $ dans son passeport pour passer les douanes serait un acte criminel entraînant une peine d'emprisonnement maximale de 14 ans. Autrement dit, ce serait une des infractions les plus graves dans le Code criminel. Il faut se demander si c'est une peine appropriée pour une infraction des plus mineures, comme le fait de verser un paiement de 20 $.
Pour cette raison, l'EAC recommande de supprimer la disposition abrogeant l'exception relative aux paiements de facilitation. Nous demeurons opposés à ces paiements, cependant; nous en désapprouvons. Nous voulons qu'ils soient éliminés, mais il reste à savoir quand et comment.
[Français]
La peine actuellement prévue par la loi est d'un emprisonnement maximal de cinq ans. Le projet de loi S-14 propose d'augmenter cette peine jusqu'à 14 ans.
[Traduction]
Cela rendrait l'acte de corruption l'une des infractions les plus graves au Canada. En comparaison, la peine maximale de 14 ans est plus sévère que la peine maximale pour la corruption au Canada. Cette peine, dont il est question dans les journaux, est généralement de cinq ans en prison, mais elle est plus sévère lorsque des fonctionnaires très haut placés ont été corrompus. La peine serait également plus sévère que les peines associées aux infractions que nous considérons comme étant très graves.
La pornographie juvénile est une infraction dont on parle beaucoup ces jours-ci. La peine associée à cette infraction est de 10 ans. L'abandon d'un enfant, la négligence criminelle causant la mort au moyen d'une arme à feu et les voies de fait causant des lésions corporelles sont tous des infractions entraînant des peines de prison de moins de 14 ans.
Le rehaussement de la peine de 5 à 14 ans a d'importantes répercussions. Quatorze ans est un chiffre magique dans le droit pénal canadien; il faut que vous en soyez conscients. Les personnes déclarées coupables de crimes punissables par une peine maximale d'emprisonnement de 14 ans ne peuvent bénéficier d'une absolution, conditionnelle ou non, ni d'une peine d'emprisonnement avec sursis, comme une peine à purger dans la collectivité. Elles demeurent toutefois admissibles à d'autres choses, comme une ordonnance de probation.
Voilà qui limitera considérablement les mesures correctives à la disposition des procureurs, des avocats de la défense et des tribunaux. Simplement dit, il sera plus difficile pour eux de veiller à l'adéquation de la peine au crime. Revenons à mon exemple d'un homme d'affaires canadien qui verse un paiement de 20 $ pour pouvoir quitter le pays. On s'attendrait à ce qu'un tribunal canadien se montre indulgent, peut-être même à ce qu'il accorde une absolution inconditionnelle, tout en précisant que l'accusé n'aurait pas dû agir de la sorte. Si l'infraction est passible d'une peine d'emprisonnement maximale de 14 ans, cette option ne serait plus disponible. La personne se retrouverait avec un dossier criminel.
Il faut donc se demander si la personne en question a commis l'une des plus graves infractions dans le Code criminel et si elle mérite d'avoir un dossier criminel. Si la réponse est non, c'est qu'on partage ma position selon laquelle la peine prévue dans la mesure est trop sévère. Dans l'affirmative, cependant, il faudrait trouver un moyen de préciser, dans le Code criminel, que l'absolution et les peines avec sursis demeurent des options disponibles pour l'infraction prévue dans le projet de loi.
Voilà qui termine l'énoncé de notre position; je suis à votre disposition pour répondre à vos questions.
La présidente : Merci, monsieur Osborne. Pour clarifier, êtes-vous contre la disposition d'entrée en vigueur? Voulez- vous qu'elle soit supprimée?
M. Osborne : Non. La disposition prévoyant l'entrée en vigueur de l'abrogation de l'exception relative aux paiements de facilitation porte à croire que le gouvernement veut attendre le bon moment pour le faire. La loi repose sur une convention internationale. La communauté internationale reconnaît encore l'exception relative aux paiements de facilitation. À quelques exceptions près, tous nos principaux partenaires commerciaux, notamment les États-Unis, font une exception pour les paiements de facilitation. De plus en plus de pays s'entendent pour dire que de tels paiements devraient, à tout le moins, être découragés. Pour ce faire, on propose, entre autres, d'obliger les entreprises à signaler tout paiement de facilitation. Il serait prématuré, cependant, d'affirmer qu'il y a consensus pour criminaliser le geste au même titre que les pots-de-vin. Les paiements de facilitation ne sont pas loin des pots-de-vin, mais leur nature est quelque peu différente. Un pot-de-vin est une somme importante qu'on verse dans une pièce enfumée, souvent pour obtenir un contrat qu'on ne mérite pas nécessairement. Un paiement de facilitation — l'exception prévue dans la loi ne laisse pas une grande marge de manœuvre — c'est un billet de 20 $ qu'on glisse à un agent des douanes pour ne pas avoir à se tourner les pouces dans une pièce voisine pendant quelques heures. La différence se manifeste dans la quantité d'argent versé et la nature de la transaction.
Je précise à nouveau que nous désapprouvons des paiements de facilitation; à notre avis, personne ne devrait avoir à en faire, mais malheureusement, il demeure qu'ils sont encore une nécessité dans certains pays du monde. Par exemple, j'ai récemment entendu parler d'un pays où il faut payer la police pour signaler un crime. Le temps n'est pas encore venu.
La présidente : Il y a toujours quelque chose qui m'échappe. Si vous affirmez qu'on ne devrait pas tarder à se mettre au diapason des autres pays du monde, comment donc pouvons-nous donner suite à la recommandation de l'OCDE, reconnaître qu'il faut toujours donner le temps aux entreprises de comprendre la différence entre un pot-de-vin et un paiement de facilitation nécessaire et répondre à l'éventuelle augmentation des paiements de facilitation attribuable au fait que certaines parties trouveraient de nouveaux moyens de profiter de l'exception relative aux paiements de facilitation en jouant sur l'ancienne définition technique d'un pot-de-vin? Je me soucie beaucoup de ce qui s'est passé avec les pirates. Dès qu'on commence à sanctionner des paiements, la situation dégénère.
Je cherche à comprendre ce que l'Association du Barreau canadien nous recommande de faire. Je dois dire que vous proposez normalement des amendements, ou quelque chose. Je cherche à comprendre ce que vous nous demandez de faire, car il me semble que vous vous contentiez de décrire la situation épineuse dans laquelle se trouvent tous les pays qui s'attaquent au problème de la corruption.
M. Osborne : Notre recommandation touche le paragraphe 3(2) du projet de loi, qui vient abroger les paragraphes 3(4) et 3(5) de la loi. Cette disposition entre en vigueur à la date fixée par décret, tel qu'énoncé à l'article 5 du projet de loi. Nous recommandons que cette disposition soit supprimée.
Autrement dit, nous recommandons le maintien de l'exception relative aux paiements de facilitation dans la loi canadienne pour le moment. L'OCDE a recommandé que le Canada étudie la question, et nous pensons effectivement qu'il devrait prendre le temps de l'étudier en détail, et d'effectuer des consultations. Il faut prendre le temps de trouver le meilleur moyen de s'attaquer au problème.
La disposition risque même de compliquer la situation étant donné que la Loi sur la corruption d'agents publics étrangers a été adoptée aux fins expresses de mettre en œuvre la Convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales. C'est ce qu'on peut lire au tout début de la loi actuelle, et c'est en gros tout ce qu'elle accomplit. Essentiellement, la mesure érige en infraction — et c'est compliqué, comme ces choses le sont souvent — le fait de donner une récompense ou un avantage à un agent public étranger en contrepartie d'un acte ou d'une omission dans le cadre des fonctions de cet agent ou pour convaincre ce dernier d'utiliser sa position pour exercer une influence. La loi ne retient pas le libellé exact de la convention, mais elle ne s'en éloigne pas beaucoup non plus.
Dans la convention, les petits paiements de facilitation ne sont pas interprétés comme étant des pots-de-vin. Il est possible, dans une instance judiciaire, de faire valoir qu'un petit paiement de facilitation ne répond pas à la définition d'un pot-de-vin aux termes de la loi. L'abrogation de l'exception n'est pas la solution idéale. Je reconnais que l'exception relative aux paiements de facilitation a été critiquée. Son interprétation pose parfois problème. Il n'est pas évident de trouver la bonne tournure législative pour faire la distinction entre les paiements de facilitation et les pots- de-vin.
J'estime qu'il est important de tenir compte de cette distinction lorsqu'on détermine la peine à imposer. Il est excessif d'imposer une peine de prison de 14 ans pour un paiement de facilitation de 20 $. À mon avis, dans une telle situation, il serait sensé de prévoir une infraction mixte afin que les cas moins graves puissent faire l'objet d'une déclaration de culpabilité par procédure sommaire.
Il faut aussi peut-être se demander s'il est réaliste de criminaliser les paiements de facilitation dans le contexte actuel. J'estime par exemple que l'approche adoptée au Royaume-Uni n'est pas optimale. Aucune exception relative aux paiements de facilitation n'est prévue dans la loi; la question relève du pouvoir discrétionnaire du procureur. Autrement dit, on ne s'attarde pas sur les petits pots-de-vin ou paiements de facilitation. Bien entendu, le problème, c'est qu'on ne peut pas vraiment s'attendre à ce qu'une entreprise respectueuse de la loi adopte une norme de minimis. Cette norme est impossible à connaître. Les juristes sont très réticents à l'idée d'adopter une norme de minimis. Au final, tout le monde improvise à sa façon.
Je regrette de ne pas avoir un nouvel article à vous proposer. Seulement au terme d'un long exercice de réflexion serons-nous en mesure de le rédiger; il serait peut-être même indiqué de profiter des réunions de l'OCDE sur la convention pour consulter nos partenaires commerciaux et économiques.
La présidente : J'ai d'autres questions pour vous; peut-être aurais-je le temps de vous les poser après que les autres sénateurs aient posé les leurs. Merci, monsieur Osborne.
La sénatrice Johnson : Merci madame la présidente, notamment pour vos excellentes questions.
Bienvenue. Heureuse que vous soyez parmi nous. À la page 3 de votre mémoire, vous parlez de l'alinéa 5(1)b) du projet de loi. Pouvez-vous nous expliquer vos réserves à l'égard de cet alinéa, qui concerne les résidents permanents? Il nous aide à comprendre la façon dont les accusations sont portées.
M. Osborne : Oui. C'est un drôle de paradoxe que nous avons trouvé dans le projet de loi. Laissez-moi retrouver la disposition pour m'assurer d'avoir la bonne.
La sénatrice Johnson : J'essayais de comprendre en le comparant avec le texte actuel du projet de loi et en repensant à ce que vous avez dit. Donnez-nous votre interprétation, je vous prie.
M. Osborne : En faisant s'appliquer l'article 4, le nouvel alinéa 5(1)b) du projet de loi fera en sorte que la compétence fondée sur la nationalité s'appliquera aux résidents permanents, au sens de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, qui se trouvent au Canada après la commission de l'acte ou après en avoir conseillé la perpétration. Autrement dit, si vous avez le statut de résident permanent au Canada et que vous versez un pot-de-vin alors que vous êtes à l'étranger, on ne considèrera pas que vous avez commis un crime au Canada, ce qui est franchement étonnant. C'est comme s'il s'agissait d'une infraction inchoative. Elle n'existe pas vraiment, mais elle est là qui vous attend, et dès que vous allez mettre le pied au Canada, voilà soudain qu'on considère que vous avez commis une infraction au Canada. C'est paradoxal. Je ne dis pas que c'est incorrect. C'est toujours difficile de miser juste quand on rédige une disposition sur la nationalité, mais c'est tout de même paradoxal qu'on se retrouve avec une infraction inchoative qui suive celui qui l'a perpétrée jusqu'à ce qu'il se pointe au Canada, que ce soit à Pearson ou ailleurs.
La sénatrice Johnson : Que proposez-vous, dans ce cas-là?
M. Osborne : Si on veut éviter ce paradoxe, il faudrait simplement dire que commet un crime quiconque a le statut de résident permanent au Canada et verse un pot-de-vin à l'extérieur du Canada. On en fait une infraction comme les autres, finalement.
La sénatrice Johnson : Est-ce pour cette raison que le Royaume-Uni parle des personnes « qui résident généralement au Royaume-Uni »?
M. Osborne : Appliquée à nous, j'imagine que l'expression « qui réside généralement au Royaume-Uni » désignerait ceux dont le domicile habituel est situé au Canada, par opposition à ceux qui, après avoir obtenu leur carte de résident permanent, déménagent leurs pénates dans un autre pays.
La sénatrice Johnson : Selon vous, ces gens devraient payer au moment où des accusations sont déposées, ou plus tard?
M. Osborne : Concrètement, ce n'est pas grand-chose, parce que, dans la mesure où les poursuites judiciaires ne peuvent avoir lieu à l'extérieur du pays, on ne peut pas accuser une personne tant qu'elle n'est pas en sol canadien. Je ne suis pas en train de dire que cette disposition devrait monopoliser tout votre temps, simplement que la manière dont elle est rédigée la rend plutôt paradoxale.
La sénatrice Johnson : Vous nous faites une mise en garde, quoi.
Parlez-nous des autres pays. Vous disiez que le Royaume-Uni a maintenu l'exception pour les paiements de facilitation.
M. Osborne : C'est une bonne chose que j'aie apporté le rapport de Transparency International, car on y trouve une liste. Je vais tâcher de le trouver. Il y en a pas mal, vous allez voir. Mais pas le Royaume-Uni.
La sénatrice Johnson : Les États-Unis?
M. Osborne : Les États-Unis, oui. Mais pour ne pas vous faire perdre votre temps, Mme Thomson va faire les recherches nécessaires.
La sénatrice Johnson : Très bien. J'aurais une dernière question au sujet de la corruption. Comparons le Canada et le Royaume-Uni. Quelle est notre position par rapport à la peine maximale pour corruption d'un agent public étranger? Vous avez parlé de 14 ans. Nous sommes passés de 5 à 14 ans.
M. Osborne : Quand je dis 14, ce n'est pas un chiffre fixe. Tout ça a à voir avec les dispositions du Code criminel qui portent sur la détermination de la peine. Qu'il s'agisse de 10, 14 ou 15 ans, ce ne sont que des lignes directrices pour guider les tribunaux. On veut signifier par là qu'il s'agit d'un crime grave. Or, même pour les autres infractions qui peuvent donner lieu à des peines aussi longues, c'est rare que les tribunaux aillent jusque-là. En fait, on cherche à baliser la gamme des recours qui s'offrent aux procureurs et aux avocats de la défense. Quand il y a des négociations entre les deux parties, il peut être avantageux d'envisager une peine plus proche de la peine minimale, car si on lui offre une peine moins sévère, l'accusé sera davantage porté à se déclarer coupable, au lieu que tout le monde perde son temps en plaidoiries et en démonstrations de culpabilité.
La sénatrice Johnson : Je vais m'arrêter ici. Je pourrais moi aussi poursuivre, mais je vais en rester là.
Le sénateur D. Smith : Je suppose, sans trop de naïveté j'espère, qu'on a consulté les fonctionnaires canadiens ayant travaillé dans des pays où ces pratiques sont courantes pour savoir comment procéder. J'irais même jusqu'à dire que notre distinguée présidente a déjà été ambassadrice dans un pays d'Europe et un d'Afrique. Elle pourrait nous donner son point de vue sur le sujet.
Croyez-vous que nos fonctionnaires qui ont jugé bon de recommander ce libellé ont fait preuve de naïveté à l'égard de la réalité sur le terrain, ou plutôt qu'ils jugent que ce libellé est justifié et qu'il ne provoquera pas de situations aberrantes? Qu'en pensez-vous?
M. Osborne : Je n'ai aucune opinion au sujet des fonctionnaires. Je ne les connais pas et je suis persuadé qu'ils vous ont proposé ce libellé en toute bonne foi. Je ne connais pas non plus l'étendue des consultations qui ont été menées, et je ne voudrais en aucun cas traiter cette approche de naïve. Toutefois, on est parfois tenté de se fier au pouvoir discrétionnaire de la poursuite lorsqu'on rédige des lois.
On rédige parfois des lois dans un langage très strict, en supposant que la poursuite se prévaudra de son pouvoir discrétionnaire dans les cas les moins graves, et il y a certainement place pour ce genre de chose. Le pouvoir discrétionnaire de la poursuite est une composante très importante de notre système, mais il faut prévoir des directives à l'intention des entreprises pour les aider à naviguer dans des eaux parfois très troubles. Nous sommes certainement en faveur du fait de disposer de directives décourageant le recours aux paiements de facilitation. Toutefois, lorsqu'on se voit forcé de verser un tel paiement et que, à notre retour au Canada, on nous apprend qu'il s'agit d'un acte criminel pouvant entraîner un emprisonnement de 14 ans, tout cela semble un peu exagéré.
Le sénateur D. Smith : C'est jusqu'à 14 ans de prison. Ce n'est pas automatique.
M. Osborne : D'accord, mais il s'agit d'un acte criminel, et de la variété la plus grave que l'on retrouve au Canada. Ces 14 années empêchent les tribunaux d'accorder une absolution ou d'imposer une peine avec sursis dans les cas où il y aurait d'importantes circonstances atténuantes.
Le sénateur D. Smith : Êtes-vous en train de dire que vous préférez le statu quo à la mise en œuvre de ce projet de loi, ou est-ce que vous prônez une sorte de compromis?
M. Osborne : Entre l'élimination de l'exception relative aux paiements de facilitation et son maintien, nous préférons son maintien pour l'instant. Pas pour toujours, mais pour l'instant.
Pour ce qui est du compromis, il pourrait y avoir quelques possibilités. On pourrait obliger les sociétés à rendre des comptes. Elles ont droit à une exception relative aux paiements de facilitation, mais elles doivent en retour rendre des comptes. Je dois toutefois vous dire que le comité n'a pas pleinement discuté de cette possibilité, et que j'agis plus ou moins de ma propre initiative dans ce cas-ci. Si je n'ai pas favorisé cette avenue, c'est parce qu'elle crée des tracasseries administratives et une obligation supplémentaire de rendre des comptes pour les entreprises. Je ne suis pas certain qu'on doive emprunter cette voie, mais elle existe.
On pourrait aussi, soit par une loi, soit par une décision du gouvernement, inciter les entreprises à adopter les directives de l'OCDE visant les multinationales, les inciter à adopter des lignes directrices strictes destinées à décourager les paiements de facilitation et à viser l'élimination éventuelle de l'exception, tout en conservant des amendes appropriées pour les cas moins graves de paiements de facilitation.
Selon nous, c'est plus une question de processus que de résultat final.
Le sénateur D. Smith : Si le gouvernement mettait ce projet de loi de côté pour ne se pencher de nouveau sur la question que dans quelques années, est-ce que ça ne constituerait pas un manquement à l'égard de nos engagements envers l'OCDE?
M. Osborne : Il ne faudrait pas mettre l'ensemble de la mesure législative de côté. La compétence fondée sur la nationalité est importante. Cela fait déjà trois fois que le Canada fait l'objet de critiques de la part de l'OCDE pour n'avoir pas promulgué de loi à ce sujet. Il est grand temps d'agir, et nous appuyons cette mesure. Il s'agit plutôt des paiements de facilitation. Pour l'instant, l'OCDE recommande d'étudier la question. Pour l'instant, la convention ne prévoit pas d'interdire les paiements de facilitation de la même façon qu'on interdit les pots-de-vin.
Le sénateur D. Smith : J'ai l'impression que vous dites deux choses : paiements de facilitation et hausse des peines de 5 à 14 ans, mais je vais en rester là pour l'instant.
Le sénateur Dawson : La bonne nouvelle, c'est que ce projet de loi est issu du Sénat. Si vous avez des recommandations concernant des amendements, vous pouvez compter sur l'autre endroit pour les présenter.
Vous êtes les seuls à avoir critiqué ce projet de loi. Nous estimons qu'il a fallu beaucoup de temps pour le présenter, et nous espérons certainement qu'il ira plus loin. Cela dit, la semaine dernière, le ministre a assuré au comité qu'il serait disposé à appuyer les amendements de fond raisonnables qu'on pourrait lui présenter. Vous n'avez aucun amendement clair à nous présenter aujourd'hui, et nous allons bientôt aller de l'avant avec ce projet de loi.
Il y a d'autres questions. Un des projets de loi présentés à l'autre endroit — je vous le dis car vous voudrez peut-être émettre des commentaires à son sujet — est le projet de loi C-474, qui prévoit la publication de ces paiements. Je sais que vous n'aimez pas les tracasseries administratives et que vous ne voulez pas que les gens rendent des comptes. Toutefois, selon une des dispositions, conformément à nos engagements internationaux, si des gens sont à l'étranger, dans cette zone grise, qu'ils consignent les paiements qu'ils ont versés et que quelqu'un revient leur dire, des années plus tard, qu'ils ont abusé du système ou commis un acte criminel, ils seront obligés d'enregistrer ces paiements. Je sais que vous n'aimez pas l'idée des registres, mais ne croyez-vous pas que cela leur permettrait de poursuivre leurs activités tout en essayant de se conformer à nos engagements internationaux?
M. Osborne : L'option du registre a ses avantages. Je n'aime pas la paperasse, mais la possibilité de ne pas faire de ces paiements un acte criminel à la condition de les divulguer pourrait constituer un bon compromis. Cela a certains attraits. Par exemple, le gouvernement canadien pourrait recueillir les données et discuter avec certains des pays les moins développés. Il pourrait leur dire quelque chose comme « X milliers de paiements de facilitation ont été versés à vos douaniers l'an dernier. Qu'allez-vous faire à ce sujet? » Ça pourrait être un bon outil pour aider le Canada à collaborer avec d'autres pays afin d'éradiquer cette pratique.
Ne croyez pas que je m'oppose à l'obligation de divulguer, car cette mesure pourrait avoir certains avantages.
Le sénateur Dawson : Nous allons appeler ce projet de loi le « projet de loi anti-secret » car il vise la transparence et qu'il tente de faire la lumière sur certaines pratiques. Nous sommes conscients de la réalité de la concurrence internationale, mais nous sommes aussi conscients de notre engagement. À titre indicatif, il s'agit du projet de loi C- 474, et on le surnomme « projet de loi anti-secret » à l'autre endroit.
[Français]
La sénatrice Fortin-Duplessis : J'ai écouté avec attention votre présentation. Je vous félicite.
Ma première question : dans un rapport publié en septembre dernier, le groupe anticorruption qui s'appelle Transparency International a indiqué que les lois interdisant aux sociétés de verser des pots-de-vin à l'étranger pour remporter des contrats ou échapper aux réglementations locales ont entraîné une hausse de poursuites judiciaires. Avec 144 nouvelles affaires en 2001, le nombre total de poursuites engagées par 37 grands pays exportateurs est passé de 564 en 2010 à 708 en 2011.
Pour ce qui est du Canada, seulement trois poursuites ont été engagées pour la dernière année, celle où on a des statistiques, l'année 2011.
Quand le projet de loi S-14 entrera en vigueur, ne croyez-vous pas qu'il sera plus facile pour le Canada d'engager des poursuites contre ceux qui commettent des infractions liées à la corruption d'agents étrangers?
M. Osborne : Oui, madame la sénatrice, absolument. Étant donné que le projet de loi apporte une compétence de nationalité à cette loi, il ne sera dorénavant pas nécessaire de prouver un lien de corruption avec le Canada. Présentement, la loi exige, dans la section 6(2) du Code criminel, que l'infraction soit commise au Canada.
Certaines interprétations veulent que tout ce qui est nécessaire, c'est qu'une partie de l'infraction soit commise au Canada et qu'il y ait un lien réel entre le Canada et l'infraction. Cependant, il faut quand même prouver ce lien. Lorsque nous aurons la compétence de nationalité dans la loi, il ne sera plus nécessaire pour le procureur de la Couronne de prouver un lien entre l'infraction, la corruption et le Canada. Tout ce qu'il faudra faire sera de prouver la corruption, le paiement qui fut versé ou l'avantage donné à l'agent étranger et que la personne morale ou individuelle, qui a commis cette infraction, soit canadienne. Les poursuites seront alors beaucoup plus faciles.
La sénatrice Fortin-Duplessis : Ma deuxième question : le nouvel article 4 de la Loi sur la corruption d'agents publics étrangers va créer une nouvelle infraction liée aux livres comptables et à la corruption d'agents publics étrangers et la dissimulation de cette corruption.
Selon vous, pourquoi a-t-on jugé nécessaire de créer une infraction liée à la falsification des livres comptables en vue de la corruption d'un agent public étranger puisque des dispositions similaires existent déjà dans la Loi canadienne sur les sociétés par action, soit dans l'article 155 ainsi que les articles 361, 380 et 397 du Code criminel?
Est-ce que ce serait parce que l'article 155 et les trois articles du Code criminel n'allaient pas assez loin ou n'étaient pas assez efficaces?
M. Osborne : Le gouvernement canadien a pris cette position lorsque l'OCDE a fait des rapports sur le Canada. Les études qu'a faites l'OCDE ont mentionné le fait qu'on n'avait pas une infraction de falsification de livres comptables et la réponse du gouvernement canadien fut qu'on a toutes ces autres infractions dans le Code criminel, et cetera.
Il se peut que ce soit une bonne réponse, mais le fait que l'infraction est incluse dans la Loi sur la corruption des agents étrangers, effectivement, il devient clair que de falsifier des livres comptables dans le but de cacher la corruption est un crime.
Je crois que même que si nous avons peut-être la même chose dans d'autres lois, cela apporte quand même une clarification importante d'un principe pour le Canada.
C'est pour cette raison que nous l'appuyons.
[Traduction]
Le sénateur Wallace : M. Osborne, vos commentaires au sujet des paiements de facilitation m'ont laissé quelque peu perplexe. Le sénateur Smith a éclairci certains points pour moi, mais d'après ce que vous avez dit j'avais cru comprendre que vous étiez préoccupé par le choix du moment, que ce n'était pas le bon moment d'appliquer ce changement. Maintenant, j'ai l'impression qu'il ne s'agit pas du choix du moment, mais du genre d'effet que le projet de loi aurait sur les paiements de facilitation. En vous écoutant, j'ai eu le sentiment que même si le moment était propice, vous seriez en faveur d'une approche graduelle d'application de la peine qui permettrait d'une certaine façon de tenir compte de l'ampleur des paiements de facilitation. C'est ce que j'ai compris de vos propos. Si j'ai mal compris, je vous offre l'occasion de répondre.
Vous avez aussi suggéré de recourir à des lignes directrices dissuasives pour régler le problème. Ce projet de loi vise certainement à dissuader et à indiquer clairement et de la façon la plus énergique possible que, tant ici qu'à l'étranger, les pots-de-vin, la corruption et les paiements de facilitation sont inacceptables au Canada.
Vous parlez de recourir à des lignes directrices dissuasives pour s'attaquer au problème des paiements de facilitation, mais quelles lignes directrices pourraient être plus dissuasives qu'une peine de 14 ans de prison? C'est assez sévère. C'est peut-être trop dans certains cas, mais n'est-ce pas pour cela que le pouvoir judiciaire discrétionnaire existe? Comme le sénateur Smith l'a indiqué, il s'agit de la peine maximale. Il est fort possible que, après avoir entendu tous les faits, un juge utilise son pouvoir discrétionnaire et décide de n'imposer aucune peine de prison, ou d'imposer une condamnation avec sursis.
Je conviens que les peines avec sursis et les absolutions ne seraient plus sur la table dans le cas de cet acte criminel. Mais il n'en reste pas moins toute la gamme des peines possibles associées au pouvoir discrétionnaire, afin qu'une personne qui aurait versé 20 $ ne passe pas plusieurs années en prison. N'est-ce pas un des objectifs du projet de loi?
M. Osborne : Non, le projet de loi n'obligerait pas un juge à imposer une peine de 14 ans de prison à une personne qui aurait versé un pot-de-vin de 20 $. Par contre, comme vous l'avez indiqué, il éliminerait les peines avec sursis et les absolutions, qui sont en fait très utiles pour ceux qui appliquent la loi, particulièrement dans le cas d'individus qui sont prêts à prendre la responsabilité d'un comportement qui ne serait pas extrême. C'est un outil utile dans certains cas rares. Nous l'avons utilisé dans le domaine de la concurrence. Je pratique le droit de la concurrence, et il existe deux ou trois cas d'absolution.
C'est un outil important, et cela me dérange qu'il ne soit plus disponible. Un paiement de facilitation de 20 $ serait passible des mêmes peines qu'un pot-de-vin de plusieurs millions de dollars au sujet duquel Griffith Energy a plaidé coupable récemment. En vertu du projet de loi, ces deux infractions seraient passibles des mêmes peines, et cela semble injuste. Ce sont des comportements très différents qui sont en cause ici.
Le sénateur Wallace : Ce projet de loi vise, de façon très énergique, à dissuader ce genre de comportement, à dissuader la corruption. Ne croyez-vous pas que le fait de laisser la porte ouverte aux peines avec sursis et aux absolutions irait manifestement à l'encontre de l'objet du projet de loi? Est-ce que ça ne minerait pas, aux yeux de bien des gens, l'importance et la signification des questions que ce projet de loi vise à résoudre?
M. Osborne : Avec tout le respect que je vous dois, je ne pense pas. Qu'il y ait une peine maximale élevée, qu'il s'agisse de 14 ans moins un jour ou de 10 ans, ou encore qu'on autorise explicitement les absolutions, il n'en reste pas moins que le nombre élevé d'années envoie un message très clair.
Cela me dérange moins lorsqu'il est question de véritable corruption que lorsqu'il s'agit de paiements de facilitation qui sont, d'une façon subtile mais réelle, différents de la corruption. La corruption a un aspect plus volontaire. C'est comme dire « Hé, je voudrais le contrat. » « D'accord, combien m'offrez-vous? » « Disons quelques millions de dollars, et l'affaire est conclue. » Le paiement de facilitation, c'est lorsqu'on est en quelque sorte retenu en otage par un quelconque fonctionnaire de bas niveau qui tente d'arrondir ses fins de mois en extorquant quelques dollars à ceux qui se présentent à son comptoir. La situation n'est pas la même. C'est plus difficile à contrôler. Il est plus facile pour les pays en développement de contrôler des officiels de plus haut niveau qui pourraient exiger un pot-de-vin de deux millions de dollars que ça ne l'est de contrôler les douaniers et les policiers dont les salaires, franchement, ne leur permettent pas de vivre convenablement. Je crois que le problème est plus complexe et, honnêtement, qu'il faut l'aborder de façon plus nuancée.
C'est pourquoi, je le répète, nous croyons que le moment n'est pas approprié. Nous n'affirmons pas qu'il faudrait conserver cette exception à jamais. Je regrette que nous n'ayons pas un meilleur système à vous proposer, et je m'en excuse. Toutefois, comme vous le savez, ce projet de loi a été présenté assez rapidement, et nous avons dû agir très vite pour vous présenter un mémoire à ce sujet. Tout ce que nous disons, c'est qu'il faut étudier la question plus à fond.
Le sénateur Wallace : Merci de vos commentaires, M. Osborne.
La présidente : Merci. Je devrais agir en tant que sénatrice, et non en tant qu'avocate, mais je ne peux résister. N'êtes-vous pas en train de créer une sorte de dilemme pour nous sur le plan international qui nous pose problème ici, mais au sujet duquel vous n'avez pas prévu d'exception? Si on entre dans un magasin et qu'on y vole quelque chose, cela peut être un délit mineur et on vous accuse de vol. Ou encore, vous pouvez voler des millions de dollars, mais vous êtes quand même soumis au même article du Code criminel, et la différence est une déclaration de culpabilité par procédure sommaire ou une mise en accusation.
Voilà ce qui me dérange dans votre raisonnement. Vous dites que le paiement de facilitation ne pose pas de problème, mais que la corruption si, et vous pouvez transformer la corruption en facilitation. Ce que vous considérez une commission, je considère cela de la corruption. Ce qui est de la facilitation à vos yeux est une commission aux miens. On peut accoler toutes sortes de noms aux choses.
Nous voulons faire le ménage dans les sociétés. Si elles ont des problèmes et que les salaires des policiers ne sont pas suffisants, nous devrions travailler avec la police. Nous ne devrions pas dire « Vous êtes au bas de l'échelle et vous avez de la difficulté à joindre les deux bouts, alors les pots-de-vin ne posent pas de problème, nous allons participer », car alors où faudrait-il fixer la limite? Cette limite ne cessera d'être repoussée.
Si vous livrez de la nourriture en Somalie et que vous savez que des enfants y meurent, vous voulez faire ce qu'il faut pour acheminer cette nourriture, et ce genre de facilitation constitue une exception, mais je me demande quand même si nous devrions porter des accusations dans ce cas. Si quelqu'un parle de faciliter les choses, de verser 20 $ à une personne, alors tout le monde le fera parce qu'il ne s'agit que de 20 $ et vous direz « En passant, si vous voulez qu'on branche votre téléphone, vous devez verser 20 $. » Est-ce qu'on ne participe pas alors à tout ce processus qu'on cherche à éliminer, et est-ce qu'il ne faudrait pas contraindre le gouvernement canadien à poser d'autres gestes afin d'éliminer les problèmes de pauvreté sans pour autant dire que certains pots-de-vin ne posent pas de problème car on peut les qualifier de paiements de facilitation?
M. Osborne : Je doute que nous voulions en arriver un jour à dire que ce n'est pas mal. Nous dirions plutôt que ce n'est pas considéré comme une infraction criminelle au Canada, ce qui est un peu différent.
Ce qui est curieux dans la façon de fonctionner de ce régime, quand on y pense, c'est qu'on s'attaque à la corruption dans d'autres pays en créant une infraction au Canada. À première vue, c'est paradoxal, car, en théorie, il serait préférable que les autres pays aient un bon système judiciaire et une bonne gouvernance et, en fait, qu'ils criminalisent eux-mêmes la corruption comme il se doit, comme nous le faisons ici au Canada. Si une personne verse un pot-de-vin au Canada, elle finira par devoir répondre de cet acte et ira en prison parce que nous avons un bon système. Ces paradoxes posent problème lorsqu'on parle de paiements de facilitation. Le côté intéressant de ce paradoxe est que nous demandons à des entreprises canadiennes de faire respecter cette interdiction. Je ne m'y oppose pas. C'est une bonne chose. Cela aide aussi ces entreprises, car, si quelqu'un leur offre un pot-de-vin, elles peuvent toujours répondre « Malheureusement nous ne pouvons pas le faire, car, si nous le faisons, nous risquons l'emprisonnement au Canada. »
C'est un peu plus difficile d'invoquer cet argument pour une personne qui se trouve à la frontière et qui tente de sortir du pays, d'obtenir un visa de sortie, et à qui on demande quelques dollars. Il lui est difficile de dire qu'elle ne peut pas le faire parce qu'elle va se retrouver en prison au Canada. Une personne m'a dit que, dans certains de ces pays, si on vous demande de l'argent pour un visa de sortie et que vous demandez un reçu, vous risquez de vous retrouver avec un fusil sur la tempe. Nous n'avons pas affaire ici aux gentils douaniers canadiens, toujours polis. Ces histoires tournent parfois mal. Nous ne disons pas que c'est acceptable. Ça ne l'est pas. C'est très mal. Toutefois, est-ce mal qu'une personne qui se retrouve dans cette situation verse 20 $ pour se sortir du pétrin? J'ai de la difficulté à considérer que c'est du même ordre qu'une personne qui verse un pot-de-vin de 2 millions de dollars pour obtenir un contrat au Tchad. C'est une situation différente.
La présidente : Je pourrais renchérir et dire que vous pouvez toujours plaider la défense de nécessité si vous vous apprêtez à sortir du pays et que vous avez un fusil collé sur la tempe. Nous en revenons au droit criminel et aux critères auxquels nous essayons d'adhérer.
M. Osborne : Je suis d'accord.
La présidente : J'ai de nombreuses autres questions, mais le sénateur De Bané a attendu très patiemment. Je ne veux pas empiéter sur son temps de parole.
[Français]
Le sénateur De Bané : Monsieur Osborne, des compagnies comme PCL de l'Alberta ou Lépine de Montréal, après avoir expérimenté une telle situation, ont dit qu'elles ne retourneront jamais plus dans un tel ou tel pays, et cetara. Vous savez que d'après Transparency International, dans de nombreux pays la corruption est généralisée.
J'essaie d'imaginer ce qu'un avocat canadien, membre du Barreau, qui veut bien interpréter la loi telle qu'elle sera votée, dira à un client qui lui dit qu'il veut soumissionner sur un contrat très important dans tel pays et que, en vertu de la loi, il doit retenir les services d'un mandataire local. La personne a été dans ce pays, il a identifié un mandataire très important, qui peut établir le lien avec la personne qui donne le contrat. Étant donné que ce mandataire est si important, il demande, pour lui, une certaine somme d'argent. Que va-t-il en faire? Nul ne sait.
Qu'est-ce qu'un bon avocat, membre du Barreau canadien, dira à ce client dans cet exemple qui se produit dans la vie réelle?
Devant ce problème, qui cause énormément de dommage, je pense en même temps à d'autres lois qui, par exemple, défendent la consommation de la marijuana au Canada, évidemment, où presque personne n'est arrêté car c'est impossible de le faire.
Sur la question des pourboires, je suis d'accord avec vous. Toutefois dans le cas de gros contrats, qu'est-ce que l'avocat consciencieux dira à son client?
[Traduction]
Je dois avoir un représentant dans un pays. La loi m'y oblige et, bien entendu, le type me demande 1, 2 ou 3 p. 100 pour être mon mandataire. Devrais-je, oui ou non, le payer?
[Français]
M. Osborne : Dans la loi actuelle, lorsque le paiement est permis ou exigé par le droit de l'État étranger, tout va bien. Si, par exemple, la loi du pays étranger oblige qu'on ait un mandataire, le fait d'avoir un mandataire ne pose pas problème. Le fait que le mandataire veuille être récompensé, en théorie, ne pose pas problème non plus. Le problème survient si on soupçonne que ce mandataire demande, par exemple, 10 p. 100 parce que, bien sûr, il faut donner un certain pourcentage à un ministre quelconque et un autre montant à un autre ministre ou un sous-commissaire. Il serait alors défendu de tenter de contourner la loi en effectuant un paiement par l'intermédiaire d'un mandataire.
Comme vous l'avez indiqué, c'est un exemple de la vie réelle. C'est un problème auquel doivent faire face les entreprises sur une base quotidienne. Il faut voir à quel point on devrait enquêter. En droit criminel, il existe cette idée qu'à partir d'un certain moment où on a des soupçons qui deviennent réels, il faut mener une enquête, sinon on risque d'être trouvé coupable de ne pas l'avoir fait dans le cas où on savait qu'il y avait probablement corruption. Dans un tel cas, il faudrait refuser le contrat.
[Traduction]
Le sénateur D. Smith : Je sais que vous avez un cabinet privé et vous avez mentionné le droit de la concurrence. Je ne sais pas si vous vous occupez d'import-export. Je ne demande pas que vous nommiez des personnes ou des entreprises ou rien de la sorte, mais avez-vous personnellement connaissance de cas de Canadiens qui auraient des démêlés avec la justice en pareille situation? Vous parlez sans cesse d'un billet de 20 $. Eh bien, à partir de quelle somme la justice intervient-elle? Est-ce pour un billet de 50 $, de 100 $, de 500 $? Avez-vous vu des cas ou avez-vous entendu parler de cas où l'on créerait une injustice plutôt que de favoriser une culture d'honnêteté et de décence et des pratiques normales?
M. Osborne : J'ai entendu des clients en parler. Je ne peux pas les nommer, pour des raisons évidentes.
Le sénateur Smith : Personne ne vous demande de nommer qui que ce soit.
M. Osborne : J'ai entendu parler de cas où on a demandé de l'argent à des employés pour qu'ils puissent quitter le pays. J'ai entendu parler de certains pays où il est entendu que, pour pouvoir signaler un incident à la police, vous devez débourser de l'argent. La réponse est donc « oui ».
Le sénateur Smith : Vous préféreriez donc que des mesures soient prises, mais sans qu'on déploie le grand jeu, n'est- ce pas?
M. Osborne : C'est une bonne façon de le dire, sénateur.
Le sénateur D. Smith : D'accord.
La présidente : Je tiens à ajouter que ni le comité ni vous, M. Osborne, ne voudriez donner l'impression que tout le monde à l'étranger accepte des pots-de-vin et des paiements de facilitation. Les entreprises peuvent traiter dans les autres pays. Ce qui me préoccupe, c'est que j'ai travaillé dans des pays où certains agents de l'immigration ne demandent pas les 20 $ et d'autres les demandent. Ils considèrent qu'en permettant les paiements de facilitation, on ne les aide pas. On ne contribue pas à la culture, comme dit le sénateur Smith. J'ose croire que vous ne dites pas que la facilitation est une bonne chose. Nous tentons de l'éradiquer, mais nous savons qu'elle se pratique. Comment en arrivons-nous à la tolérance zéro?
M. Osborne : Nous avons le même objectif, madame la sénatrice.
La présidente : Merci.
M. Osborne : J'ai pas mal voyagé. On ne m'a pas encore demandé de paiement de facilitation, heureusement, mais je sais que cela existe. Honnêtement, je ne sais pas ce que je ferais si j'étais dans un pays dont je ne connais pas la langue, que j'étais fatigué, que je voulais rentrer chez moi et que j'avais peur. Pour être franc, je ne sais pas ce que je ferais. Je ne sais pas si quiconque ici sait ce qu'il ferait en pareilles circonstances. Ce n'est pas bien; c'est mal. Toutefois, cela arrive, et la question est de savoir comment nous pouvons arriver à l'éradiquer et quelle est la meilleure façon de le faire.
La présidente : Êtes-vous d'accord quant à l'approche adoptée par l'OCDE?
M. Osborne : D'après ce que je comprends, l'approche actuelle consiste à recommander aux pays d'étudier la question. L'OCDE donne aussi des conseils aux entreprises pour les aider à refuser de verser ces paiements. En d'autres termes, c'est une approche un peu plus modérée que l'approche proposée dans ce projet de loi. J'aurais tendance à privilégier leur éventuelle criminalisation au Canada. Encore une fois, c'est le moment qui n'est pas propice et cela dépend de ce que j'ai déjà dit à propos de l'échelle des peines plus grande pour les infractions moins graves.
La présidente : Il y avait deux façons de procéder. Une était que le gouvernement dise « non, nous n'aborderons pas cela dans le projet de loi ». Nous continuerons d'y travailler jusqu'au moment opportun et jusqu'à ce qu'il y ait un certain consensus parmi nos collègues. Toutefois, on nous a reproché que les lois prenaient trop de temps à être promulguée. Par conséquent, il me semble que nous avons un compromis ici — et j'espère que nous pourrons nous entretenir de nouveau avec les responsables demain — le compromis étant que c'est le gouvernement qui décidera du moment où la loi sera promulguée. Cela donne au gouvernement le temps de poursuivre les pourparlers, les examens, les études, et cetera pour voir où en sont les concurrents, les États-Unis, les Australiens.
M. Osborne : J'en prends note, madame la sénatrice. Il y a de bons côtés à cela. Cela permet une certaine souplesse, mais, concrètement, cela revient pour le Parlement à laisser le gouverneur en conseil décider d'un élément important du droit canadien.
Étant un peu puriste en la matière, j'ai tendance à être d'avis que le Parlement devrait adopter cette mesure législative lorsqu'il jugera que le moment est venu d'avoir cette loi et que cette loi devrait entrer en vigueur tout de suite, ou presque. Je reconnais que, dans la réalité, ce n'est peut-être pas faisable, mais ce serait néanmoins la voie que je privilégierais.
Le problème, dans un cas comme celui-ci, est de savoir ce qui arriverait si, aux termes de toutes les études et discussions avec nos partenaires commerciaux et ainsi de suite, nous nous rendions compte que nous devons modifier légèrement la loi? Nous entamerions alors un autre processus, il y aurait un autre projet de loi et nous reviendrions ici. Je ne suis pas certain qu'en fin de compte ce serait vraiment utile.
La présidente : Merci. Je ne connais pas à fond cette mesure législative, mais, au sujet de l'exterritorialité, j'ai lu l'alinéa 5(1)b) qui est proposé et dans lequel il est question d'un résident permanent, tel que défini au paragraphe 2(1) de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, qui, après la commission d'un acte ou une omission, se trouve au Canada. Ce que je comprends de l'expression « se trouve au Canada », c'est que nous ne pouvons pas aller dans un autre pays pour porter une accusation. Nous tendons vers l'exterritorialité depuis un certain temps. À l'époque où j'étais puriste, à la faculté de droit, cela ne se faisait jamais. Maintenant, nous le faisons et nous sommes dans une situation nouvelle sur le plan international. J'ai pensé que cela voulait dire que nous allons inculper un résident permanent, après la commission d'un acte ou d'une infraction, où que ce soit, une fois seulement qu'il sera au Canada parce que nous pourrons alors lui mettre la main au collet, pour dire les choses simplement. Pourriez-vous me dire ce qu'il en est dans la mesure législative? Ce n'est pas clair pour moi.
M. Osborne : Le droit dans ce domaine n'est pas tout à fait établi et nos tribunaux étudient encore les implications de l'arrêt Libman. Dans le domaine où j'exerce beaucoup, le droit de la concurrence, la question demeure ouverte.
L'article 5 est une disposition déterminative. Elle présume qu'un acte commis ailleurs a été commis au Canada. Ce faisant, elle contourne le problème du paragraphe 6(2) du Code criminel.
Si vous êtes citoyen canadien, que vous êtes à l'étranger et que vous versez un pot-de-vin, il est automatiquement présumé que vous l'avez fait au Canada. Toutefois, si vous êtes résident permanent, que vous êtes à l'étranger et que vous versez un pot-de-vin, il n'est pas présumé que vous l'avez fait au Canada, mais dans ce pays, et il n'est présumé que vous l'avez fait au Canada qu'une fois que vous êtes de retour au Canada, que vous avez traversé la frontière ou que vous êtes entré au Canada par un point d'entrée. C'est la raison pour laquelle j'ai parlé d'une sorte d'infraction inchoative ou flottante du fait que sa territorialité est établie au Canada dès le retour du résident permanent.
La préoccupation que vous avez exprimée s'appliquerait aussi au citoyen. Un grand nombre de citoyens canadiens travaillent et vivent à l'étranger. Nous ne pouvons pas appliquer notre régime criminel à l'étranger et cela est bien établi. Or, ce projet de loi, à juste titre, à mon avis, présumerait que l'infraction a été commise au Canada. Dans la pratique, nous ne pourrons pas les inculper tant qu'ils ne seront pas revenus au Canada, le cas échéant. C'est pourquoi le paradoxe que nous avons relevé ne devrait pas nécessairement vous préoccuper outre mesure. C'est le genre de chose que l'avocat que je suis aime bien relever et j'espère que vous me pardonnerez de l'avoir portée à votre attention.
La présidente : Je vous remercie plutôt, car c'est un domaine en évolution et les Canadiens devraient être conscients de la différence. Si l'infraction est commise au Mexique, elle a été commise au Mexique, mais nous allons maintenant plus loin. Je pense que nous devons mettre à jour nos connaissances de l'évolution du droit sur le plan international, d'autant plus que la criminalité a changé au fil des progrès technologiques.
M. Osborne : La territorialité des infractions et certains autres points comptent parmi les grandes questions de droit qui devront être réglées. Ce sont sans contredit des questions sur lesquelles nous devrons nous pencher.
La présidente : Merci.
[Français]
Le sénateur Robichaud : Vous dites que le projet de loi que nous étudions actuellement va plus loin que ce que la convention exige de l'OCDE quant aux petits paiements de facilitation?
M. Osborne : Effectivement. Parce que selon l'interprétation des commentaires actuels, la convention ne s'applique pas aux petits paiements de facilitation.
Le sénateur Robichaud : Mais vous avez dit qu'il serait assez difficile pour vous de formuler un amendement qui traiterait de cette question. Parce que je crois que le comité va procéder à l'étude article par article demain.
[Traduction]
La présidente : Si le comité le souhaite.
[Français]
Le sénateur Robichaud : Si ce n'est pas demain, l'étude article par article se fera assez tôt. Par la suite, le projet de loi sera étudié à l'étape de la troisième lecture au Sénat et retournera ensuite à la Chambre des communes.
Est-ce que vous allez faire une proposition d'amendement, traiter de la question et la soumettre au ministère? Parce que le ministre nous a bien dit qu'il était ouvert à prendre en considération les amendements qui bénéficieraient au projet de loi.
M. Osborne : Je crois que c'est quelque chose que je pourrais discuter avec l'équipe anticorruption. Permettez-moi d'observer que la loi contient déjà une définition qui rencontre des problèmes mais qui, au moins, tente de faire la distinction entre la corruption et les petits paiements. Cette définition se trouve aux sections 3, 4 et 5 de la loi actuelle sur la corruption d'agents publics étrangers.
Et si vous regardez cette définition, vous verrez que l'exception pour les petits paiements s'applique, par exemple à des paiements pour la délivrance d'un permis ou d'un autre document qui habilite la personne à exécuter une activité commerciale.
La délivrance ou l'obtention d'un document officiel tel un visa ou un permis de travail, fourniture de services publics, fourniture d'un service occasionnel tel que la protection policière. Et il y a une qualification importante à cette définition dans la sous-section 5, et je cite :
Il est entendu que l'expression « acte de nature courante » ne vise ni une décision d'octroyer de nouvelles affaires ou de reconduire des affaires avec la même partie.
Donc, dans une situation où on veut conclure un contrat avec un pays qu'on appellera un paiement de facilitation alors qu'en fait, il s'agit d'un pot-de-vin de deux millions de dollars. Il est clair que la loi telle que rédigée actuellement, que l'exception pour les paiements de facilitation ne s'appliquera pas. Ce sera un crime, point final.
Je ne dis pas que l'exception est parfaite en tant que telle, je dis qu'elle est adéquate. Si on considère les options, on pourrait conserver l'exception, donc ce ne serait pas considéré comme un crime. S'il s'agit d'un paiement de facilitation, on pourrait déterminer qu'il s'agit d'une infraction sommaire, il y a donc une peine moins sévère qui s'appliquera. On pourrait dire que c'est un crime, à moins que la compagnie fasse un reportage quelconque dans son rapport annuel ou un reportage au gouvernement pour fins de statistiques. Il y a des options.
Le sénateur Robichaud : Cela reste compliqué.
M. Osborne : C'est compliqué.
[Traduction]
La présidente : Madame Thomson et monsieur Osborne, je vous remercie de nous avoir fait part de certains points de vue sur l'évolution du droit dans ce domaine et pour les questions que vous avez soulevées. Si vous souhaitez y repenser et fournir un complément d'information, sous quelque forme que ce soit, veuillez le faire auprès du greffier. Nous allons délibérer de ce projet de loi. Il est complexe. Il contient peu de paragraphes, mais il traite d'une question complexe. Je pense qu'il soulève maintes questions sur ce que le Canada veut envoyer comme messages. Nous parlons d'une loi qui remonte à 1998. Nous avons envoyé quelques messages clairs, que nous le faisions correctement ou non, et il appartiendra au comité de déterminer si le gouvernement a choisi le bon moyen pour donner suite aux critiques de l'OCDE. Merci d'être venus. Je pense que vos interventions nous feront réfléchir davantage à de nombreux détails et aux nombreuses applications du droit criminel.
Honorables sénateurs, nous prendrons une courte pause, puis, nous nous réunirons à huis clos.
(La séance se poursuit à huis clos.)