LE COMITÉ SÉNATORIAL PERMANENT DES AFFAIRES JURIDIQUES ET CONSTITUTIONNELLES

TÉMOIGNAGES


OTTAWA, le mercredi 19 septembre, 2018

Le Comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles se réunit aujourd’hui à 16 h 15 pour poursuivre son étude du projet de loi C-51, Loi modifiant le Code criminel et la Loi sur le ministère de la Justice et apportant des modifications corrélatives à une autre loi.

Le sénateur Serge Joyal (président)occupe le fauteuil.

[Traduction]

Le président : Honorables sénateurs, il me fait plaisir aujourd’hui de vous souhaiter la bienvenue à notre première séance consacrée à la deuxième partie de notre étude du projet de loi C-51, Loi modifiant le Code criminel et la Loi sur le ministère de la Justice et apportant des modifications corrélatives à une autre loi. Nous avons le privilège aujourd’hui d’entendre un savant groupe de juristes et de parties intéressées se prononcer sur le projet de loi, et j’ai l’honneur de vous les présenter.

Vous avez sans doute reconnu Me Michael Spratt, qui est déjà venu témoigner, je ne dirais pas régulièrement, mais qui a déjà comparu à la demande de la présidence et du greffier. Nous vous sommes reconnaissants, maître Spratt, d’avoir accepté notre invitation.

À côté de Me Spratt sont assises Me Genevieve McInnes et Me Anne-Marie McElroy de la Criminal Lawyers’ Association. Bienvenue à vous deux.

À leur gauche, nous avons Mme Kathleen Dufour du CAVAC de l’Outaouais.

À sa gauche, Me Katherine Hensel représente l’Association du Barreau autochtone. Nous sommes honorés par votre présence.

Enfin, nous accueillons Me Samara Secter de l’Association canadienne des libertés civiles. Quel plaisir de vous accueillir aujourd’hui, maître Secter.

Vous connaissez nos règles générales. Nous vous invitons à faire une déclaration. Nous disposons de deux heures. Les sénateurs vous poseront sans doute beaucoup de questions. Je vous demande donc, dans la mesure du possible, de ne prendre que cinq minutes pour votre déclaration, car vous êtes nombreux cet après-midi. Vous aurez beaucoup d’occasions de continuer d’expliciter vos positions et vos observations par rapport au projet de loi C-51.

Michael Spratt, associé, Abergel Goldstein & Partners, à titre personnel : C’est toujours un honneur et un privilège que de comparaître devant votre comité. Je vous ai envoyé un mémoire et j’espère que vous en avez fait des copies. Le mémoire est beaucoup plus détaillé que ma déclaration. Je ne me présenterai pas, sauf pour vous dire que j’exerce le droit depuis presque 14 ans, ce qui fait de moi peut-être un des doyens du Barreau. Au cours des deux ou trois dernières années, j’ai plaidé dans un nombre disproportionné de procès pour agression sexuelle, à la fois devant la Cour supérieure de justice et la Cour de justice de l’Ontario, devant des juges, des jurys, où il était question des mêmes problèmes abordés par le projet de loi.

Je vais peut-être commencer par quelque chose de positif, parce que c’est toujours bien de dire quelque chose de gentil sur un projet de loi avant de le critiquer. Je suis heureux de voir que le projet de loi modifie le Code criminel en abrogeant des dispositions qui sont caduques ou anticonstitutionnelles, ou encore risquent de ne pas être entièrement conformes à la Constitution.

Ces amendements, à mon avis, sont les bienvenus. Le projet de loi ne supprime pas toutes les infractions et les dispositions qui ont été jugées anticonstitutionnelles. Par exemple, il ne porte pas sur les peines minimales qui ont été déclarées anticonstitutionnelles par la Cour suprême dans le jugement Nur, mais c’est un début.

Si on passe maintenant à ce qui est, pour moi, l’essentiel du projet de loi, c’est-à-dire les amendements qui portent sur les dispositions visant les agressions sexuelles, soit la communication de la preuve par la défense, et ce que j’appellerai la communication inversée. C’est une disposition qui ne ressemble en rien aux autres contenues dans le projet de loi.

En termes pratiques, cette disposition fait que l’accusé doit transmettre au procureur et à la partie plaignante, qui a voix au chapitre, tout document qu’il détient et dont il voudrait se servir lors d’un contre-interrogatoire de la partie plaignante si les documents sont conformes aux critères en matière de protection de la vie privée tels qu’explicités dans le projet de loi. Ces critères, et nous y reviendrons peut-être lors des questions, sont vastes. Y sont couverts une gamme étendue de documents, allant des dossiers médicaux aux actes de procédures déposés à la cour, en passant par des documents publics dans certains cas, voire même des messages SMS que la partie plaignante aurait envoyés à un tiers parti ou même à l’accusé. C’est donc une disposition de grande envergure.

L’une de mes toutes premières critiques, c’est qu’il y a atteinte au droit au silence de l’accusé.

L’exigence en matière de communication de la preuve par la défense s’écarte donc de la jurisprudence bien établie. Aux termes du projet de loi, l’accusé, dont l’innocence est présumée, sera obligé de décider s’il veut un procès équitable grâce à un contre-interrogatoire rigoureux, ce que nos tribunaux disent être essentiel pour établir la vérité, ou le droit au silence. L’accusé aura ensuite à bien participer et transmettre les renseignements qui serviront ensuite à l’inculper à la partie plaignante à qui il souhaite faire subir un contre-interrogatoire, ou bien garder son silence. C’est un choix impossible et on invoquera sans doute la Charte.

Cette situation est toute particulière, elle ne ressemble en rien aux documents commerciaux, aux rapports d’expertise ou aux alibis. C’est très différent.

Le problème a été noté au Comité permanent de la justice et des droits de la personne de la Chambre des communes. C’est peut-être l’une des rares occasions où les conservateurs sont d’accord avec moi sur un point de droit pénal.

Le député de St. Albert-Edmonton indique que le problème précis, c’est que la défense sera contrainte à montrer ses cartes à un témoin qui ment et donner à ce témoin le temps de modifier son histoire, ou d’y incorporer de nouveaux éléments, ou même de rafraîchir sa mémoire de façon inappropriée.

Bien sûr, ce genre de manœuvre a également une incidence sur le droit à une défense pleine et entière. Le contre-interrogatoire a été perçu comme étant une étape très importante de la défense entière et les tribunaux disent qu’il ne faudrait pas y toucher sans justification, et ce, avec la plus grande circonspection. C’est un mécanisme indispensable si l’on souhaite établir la vérité, et c’est l’une de nos meilleures protections contre les condamnations injustifiées.

Je me ferai un plaisir de répondre aux questions qui portent sur ces deux points constitutionnels. Pendant les 30 secondes qu’il me reste, je veux expliquer ce qui n’est pas mon intention. Je ne dis pas que les procédures prévues actuellement à l’article 276, les dispositions de protection des victimes de viol, devraient êtres abrogées. Personne ne dit que les renseignements qui violent ces protections devraient être recevables lors d’un procès. Personne ne dit que les éléments sans pertinence ou sans intérêt devraient être présentés lors d’un procès. Personne ne veut créer de piège pendant un procès. Personne ne dit que les parties plaignantes devraient être empêchées de répondre, alors qu’elles sont sous serment, aux éléments que l’avocat de la défense pourrait utiliser lors du contre-interrogatoire. Et personne ne milite pour que la défense utilise des documents obtenus de façon illégale.

Il est question de documents légaux qui sont pertinents et utilisés à bon escient. Je vous parle d’une situation selon laquelle ce type particulier d’infraction sera associé de règles spéciales qui n’existent nulle part ailleurs. Cela ne va pas seulement occasionner des retards dans le système judiciaire, dont nous devrions parler plus tard, mais également des soucis graves liés à la Constitution.

Le président : Merci, maître Spratt.

Genevieve McInnes, avocate, Criminal Lawyer’s Association : Bonjour. C’est pour moi un honneur de comparaître devant le comité aujourd’hui. Je suis avocate criminaliste. J’exerce le droit depuis 12 ans à toutes les instances, et je défends souvent des personnes accusées d’infractions de nature sexuelle. Je suis souvent amenée à me pencher sur l’application pratique des articles 276 et 278.

J’aimerais axer mes observations sur un aspect du projet de loi qui n’a pas, à mon avis, été assez débattu. On a mis beaucoup l’accent sur l’inversement de l’obligation de divulgation prévue à l’article 278. Je n’en parlerai pas. Par contre, je trouve qu’on n’a pas suffisamment souligner le fait que les modifications apportées à l’article 278 créeront aussi un régime d’admissibilité à deux catégories en faveur de la Couronne. Je vous expliquerai ce que j’entends par là en vous donnant un exemple d’une catégorie de preuves qu’on voit tous les jours dans les procès de nature criminelle, c’est-à-dire la correspondance électronique ou les messages textes.

Dans les documents que je reçois de la Couronne, je vois souvent des captures d’écran de communication par message texte entre le plaignant et l’accusé. Les policiers demanderont souvent, comme ils en ont le droit, que le plaignant leur fasse parvenir les captures d’écran des messages textes. Les policiers ont le droit de voir ces communications et n’ont pas besoin de mandat pour les obtenir.

La Couronne a aussi le droit, sous réserve des règles habituelles concernant la preuve, de présenter ces communications au procès. La Couronne n’a pas besoin de présenter de demande en ce sens.

Dans l’état actuel des choses, le défendeur est autorisé à faire la même chose. Mon client peut me remettre des copies de messages textes échangés avec le client, et sous réserve des règles entourant la preuve, je peux choisir de les présenter au procès.

Si le paragraphe 278.92(1) est adopté dans sa forme actuelle, les règles demeureront celles que je viens de décrire pour la Couronne. En revanche, le défendeur aura à priori l’interdiction de produire le même genre de preuve.

Il deviendrait donc possible, par exemple, que la Couronne choisisse de divulguer 5 messages textes sur 10 messages échangés entre l’accusé et le plaignant après les voies de fait présumées. Le cas échéant, le défendeur aura l’interdiction, selon la loi, à moins de se lancer dans une contestation fastidieuse, complexe et coûteuse, de présenter les cinq autres messages textes qui ont été échangés entre le plaignant et lui. Ce n’est certainement pas le résultat attendu du projet de loi C-51. Ainsi, cette exigence ne sert pas les intérêts de la justice, dont celui de conserver la dignité du plaignant, un objectif que partage la CLA.

On ne tient pas compte ici du risque de guet-apens qui ont mené à l’adoption de règles de divulgation inversée, parce qu’à ce stade, tous les documents ont été mis en commun. À cette étape, tous les documents ont déjà été présentés. Or, seuls ces éléments de preuve ne peuvent être présentés par le défenseur s’il le souhaite, alors que la Couronne peut tout à fait les déposer.

La loi est actuellement telle qu’il est plus facile pour le défendeur que pour la Couronne d’admettre des éléments de preuve, ce qui correspond à un impératif constitutionnel général. Il en est ainsi en raison de l’importance des preuves disculpatoires et du droit de l’accusé à un procès juste.

Cet élément du projet de loi produit le résultat contraire. Il est fondamentalement inconstitutionnel de forcer un défendeur à intenter des poursuites complexes, coûteuses et énergivores pour avoir les mêmes droits que la Couronne.

Je laisserai ma collègue présenter le reste de nos observations.

Anne-Marie McElroy, avocate, Criminal Lawyer’s Association : Je vous remercie de m’accueillir. C’est un honneur de comparaître devant le comité.

J’aimerais ajouter quelques observations sur la procédure entourant l’admissibilité des documents en possession de l’accusé en vertu de l’article proposé 278.92 et sur son effet potentiel sur les délais judiciaires, qui nous préoccupent tous beaucoup, je pense.

Pour l’instant, la procédure envisagée repose sur le dépôt d’une requête préliminaire. Cela signifie qu’il faut déposer une requête avant que le procès ne commence. Il ne faut pas oublier qu’un procès est un processus dynamique. La preuve à laquelle on s’attend ne correspond pas toujours à ce qui est déposé, les choses changent, et les avocats prennent des décisions stratégiques et tactiques du début à la fin, ce qui signifie que l’avocat de la défense peut ne même pas savoir avant un procès s’il utilisera ou non un document.

Si le projet de loi est adopté tel quel, je m’attends à ce que les procès pour agression sexuelle soient constamment interrompus à mi-chemin parce qu’un élément de preuve que le défendeur n’avait pas prévu présenter devient soudainement pertinent. Ce scénario est très problématique du point de vue de l’administration de la justice, parce qu’il faudra alors probablement ajourner le procès. Le plaignant pourra alors être représenté par un avocat, et il faudra établir de nouvelles dates pour déterminer si le document en question est admissible avant de pouvoir continuer le procès.

En ce moment, la période de préavis prévue est de sept jours. Ce pourrait être moins, mais il faudra tout de même présenter une requête écrite et laisser le temps au plaignant de consulter un avocat.

L’ajournement d’un procès en plein milieu du contre-interrogatoire peut être extrêmement stressant pour un plaignant. De plus, la probabilité que le procès se termine dans les temps voulus diminue, de sorte que le droit de l’inculpé d’être jugé dans un délai raisonnable en vertu de l’alinéa 11b) est compromis.

Il est fort possible que la disposition proposée, dans sa forme actuelle, cause des délais judiciaires. Dans les cas où il y a de grands volumes de messages textes, comme ma collègue l’a dit, il pourrait falloir énormément de temps pour trancher. Je m’arrêterai ici; je suis à votre disposition pour répondre aux questions.

[Français]

Kathleen Dufour, directrice générale, CAVAC de l’Outaouais : Merci de m’avoir invitée, c’est un honneur pour moi d’être ici devant vous. Merci aussi de permettre à des représentants d’organismes d’aide aux victimes de vous exposer leur point de vue.

Le Réseau des CAVAC du Québec, dont je fais partie et qui comprend 17 centres, est formé de travailleurs sociaux, de criminologues et de sexologues qui offrent des services de première ligne à toute personne victime d’un acte criminel, à leurs proches ainsi qu’aux témoins d’un crime. Nous avons 170 portes d’entrée au Québec, entre autres au sein des services policiers, ainsi que dans les tribunaux en chambre criminelle. Nous offrons depuis 30 ans des services de soutien psychosocial, d’information, d’assistance technique et d’orientation. J’espère que mes propos, qui s’appuient sur mes 25 années d’expérience auprès des victimes, vous seront utiles.

À la suite d’une année marquée par le #MoiAussi, nous devons donner aux victimes l’assurance qu’elles peuvent briser le silence en s’adressant aux autorités et qu’elles seront reçues avec respect et dignité. J’aimerais simplement vous dire ceci : si le projet de loi C-51 permet de dire clairement que le consentement doit être valide tout au long d’une activité sexuelle, et qu’il peut être retiré en tout temps, j’y vois de grandes avancées.

Cela dit, est-ce que les tribunaux de première instance auront des balises suffisamment claires pour déterminer si une victime avait la capacité de donner son consentement, par exemple, dans les dossiers impliquant une intoxication ou dans une relation où il y a abus de pouvoir? Je laisse évidemment le soin aux juristes de le déterminer.

Alors que les recherches démontrent clairement que plusieurs victimes figent au moment de subir un acte criminel, il est encore trop fréquent qu’une victime de violence sexuelle ait à justifier, devant la cour, les raisons pour lesquelles elle n’a pas dit non, n’a pas crié, ne s’est pas débattue ou n’a pas tenté de fuir. Nous croyons que la définition du consentement au sein du Code criminel doit être suffisamment claire pour encourager les victimes à porter plainte. Encore aujourd’hui, certaines victimes se disent que, puisqu’elles n’ont pas clairement démontré, par des gestes concrets, qu’elles ne consentaient pas, elles ne seront pas crues.

De même, une victime ayant vécu des traumatismes sexuels peut avoir des réactions qui peuvent être mal interprétées par des policiers, des procureurs ou des juges mal informés sur les conséquences de tels traumatismes. La formation offerte aux différents acteurs du système devient alors primordiale.

Au-delà de la présence de mythes et de préjugés encore trop présents chez plusieurs acteurs du système, il serait aussi souhaitable que les règles entourant le témoignage des victimes soient analysées. Le témoignage est une étape charnière qui permet à une victime d’expliquer pourquoi elle ne consentait pas à une activité de nature sexuelle. On demande encore aux victimes de raconter des événements fort traumatisants et très intimes, sans qu’elles aient été familiarisées avec les rouages du tribunal et, encore trop souvent, sans aide. Il ne faut pas oublier que le traumatisme peut affecter grandement la capacité d’une victime à livrer son témoignage. Cela nuira donc certainement à sa crédibilité.

Par ailleurs, l’accès aux dossiers antérieurs et confidentiels des victimes est particulièrement délicat. Quel type de dossiers l’accusé souhaiterait-il produire si le passé sexuel ou la réputation de la victime ne doit plus servir en défense? Je ne peux qu’être préoccupée de l’impact si les tribunaux autorisaient le dépôt des dossiers personnels des victimes sans effectuer une analyse fine de sa pertinence. Les victimes n’oseraient plus se confier aux professionnels qui les entourent, ce qui pourrait les maintenir dans un isolement dévastateur.

Donc, permettre à la victime d’être représentée par un avocat pour éviter qu’elle soit interrogée et contre-interrogée au sujet d’un dossier personnel est primordial pour assurer le droit des victimes à l’accès aux services d’aide.

En terminant, nous observons tous les jours que la satisfaction des victimes quant à leur expérience au sein du système de justice est tributaire de plusieurs facteurs qui sont clairement nommés dans la Charte canadienne des droits des victimes. Par exemple, le droit à de l’information juste et précise, le droit à la protection et le droit de participation sont des droits reconnus qui ne sont malheureusement pas respectés de manière uniforme. On constate encore une trop grande disparité qui peut varier selon les acteurs du système en présence ou d’une juridiction à l’autre.

Rendre le respect des dispositions de la charte uniforme à travers le pays aurait un impact majeur en ce qui a trait à la confiance qu’ont les victimes à l’égard du système de justice. Côtoyer les victimes d’agression sexuelle m’a enseigné que les victimes ne souhaitent pas mettre en péril le droit des accusés à une défense pleine et entière, ou qu’on impose à tous les accusés de lourdes peines. Elles souhaitent, par-dessus tout, être accueillies en sécurité, avec respect et dignité, par un système qui leur permettra de dire leur vérité, et que leur vérité soit entendue. Comme le traumatisme nuit à la capacité de livrer un témoignage juste, il serait important que l’on s’y attarde afin de dégager les pratiques juridiques d’interrogatoire et de contre-interrogatoire permettant aux victimes de présenter leur vérité devant la cour. Car c’est bien le but de toute audience criminelle : faire la lumière sur des événements, et faire en sorte que ces événements ne se reproduisent plus.

C’est aussi le souhait des milliers de personnes qui dénoncent les violences sexuelles dont elles ont été victimes, de même que le souhait de celles qui restent malheureusement encore isolées dans leur silence.

Je vous remercie.

Le président : Merci, madame Dufour.

[Traduction]

C’est avec plaisir que je vous présente maintenant Mme Katherine Hensel.

Katherine Hensel, avocate, Association du Barreau autochtone : Merci. Bonjour à tous.

[Le témoin s’exprime dans une langue autochtone.]

Je m’appelle Katherine Hensel, et je comparais au nom de l’Association du Barreau autochtone, qui regroupe des avocats, des étudiants en droit, des juristes et des juges d’origine autochtone.

Il y a plusieurs éléments du projet de loi C-51 qui nous inquiètent au plus haut point, malheureusement, bien que nous puissions voir que le projet de loi vise à accomplir différents objectifs que les membres du Barreau partagent. Je n’en nommerai que trois. Il y a premièrement la réduction de l’incidence des agressions sexuelles et des violences connexes, de même que la protection des droits des victimes et des plaignants autochtones le cas échéant. Nous soulignons que les Autochtones sont malheureusement gravement et démesurément victimes de violence sexuelle pouvant aller jusqu’au meurtre.

Le deuxième objectif louable du projet de loi serait de réduire la surreprésentation des accusés et des contrevenants autochtones dans le système de justice pénale. Là encore, nous sommes malheureusement gravement surreprésentés parmi les rangs des accusés, des inculpés et des détenus, y compris pour des crimes liés à la violence sexuelle.

Enfin, les membres du Barreau autochtone aspirent, en tant qu’officiers de justice, qu’avocats et qu’Autochtones à un système judiciaire au Canada qui soit juste envers les Autochtones, qu’ils soient défendeurs, témoins, plaignants ou victimes.

Depuis bien trop longtemps, les Autochtones sont d’une part surreprésentés dans le système judiciaire et d’autre part, mal protégés par ce même système. Du point de vue des peuples autochtones et des membres du Barreau autochtone, les objectifs conjoints d’un procès juste et équitable et d’une sécurité accrue pour tous les membres de la société ne nous sont pas accessibles au moyen du système judiciaire actuel.

Je suis persuadée que les membres du comité ne jugeront pas ces affirmations particulièrement controversées.

Nous pouvons voir que le projet de loi C-51 se veut une tentative d’atteindre ces objectifs par une amélioration de la qualité des éléments de preuve déposés en cour et de leur nombre, particulièrement en ce qui concerne les communications entre l’accusé et le plaignant. Nous voyons la recherche d’équilibre quant aux éléments de preuve sur l’accusé et le plaignant, les efforts pour prévenir les agressions sexuelles et punir les coupables d’agression; nous voyons la tentative de clarifier et de confirmer qu’une personne inconsciente ne peut pas donner son consentement et la volonté d’accroître le volume d’information accessible au tribunal et à la Couronne pour découvrir la vérité et faire échec aux défenses qui minent fondamentalement la qualité de la justice rendue par les tribunaux canadiens.

Encore une fois, nous soulignons que ce sont des objectifs louables que partagent les membres du Barreau autochtone.

Malheureusement, nous sommes d’avis que les dispositions actuellement proposées dans le projet de loi C-51 ne permettent pas de les atteindre. Plusieurs pourraient, selon nous, améliorer la qualité, l’équité et même mieux protéger les plaignants dans des affaires comme celles des allégations déposées contre des accusés comme Jian Ghomeshi. Nous croyons toutefois qu’elles n’auraient pas permis de protéger des personnes comme Cindy Gladue ou Tina Fontaine. Un système judiciaire qui produit les résultats qu’on a vus dans l’affaire R. c. Stanley — sur la mort de Colten Boushie — ne pourra pas, selon nous, protéger les droits d’une personne autochtone inculpée plus qu’il ne le fait déjà, ce qui est vraiment insuffisant.

Tout outil placé entre les mains de la Couronne pouvant servir contre une personne inculpée sera à notre détriment collectif dans l’état actuel des cours et du système judiciaire canadiens.

Nous croyons que ces outils ne pourront protéger ni les plaignants autochtones ni les victimes autochtones d’agression sexuelle ou de violence sexuelle. Il y a quelques éléments plus techniques que vous trouverez dans notre mémoire écrit, qui a été préparé avec soin par mes amis, que nous avons adoptés et que nous appuyons.

Il y a de nombreuses façons dont la société canadienne et le système judiciaire peuvent aider et protéger les Autochtones faisant l’objet de victimisation sexuelle, particulièrement les filles et les femmes : il faut augmenter les ressources octroyées aux programmes pour les adultes et les jeunes dans les communautés autochtones; il faut corriger la discrimination systémique propre au financement de l’infrastructure, du logement, de la santé, de l’éducation et des services à l’enfance; il faut nous attaquer véritablement et efficacement aux conséquences intergénérationnelles et directes des pensionnats autochtones, ainsi qu’à leurs effets directs et indirects sur les interventions des services à l’enfance.

Selon nous, vous mettez la charrue devant les bœufs en voulant encourager les plaignants à dénoncer leurs agresseurs et en voulant qu’ils se sentent en sécurité au tribunal. Il serait plus juste de dire que les bœufs seront partis depuis longtemps d’ici à ce qu’on puisse faire du tribunal ou de la procédure pénale des éléments moins traumatisants pour un plaignant autochtone ou une victime autochtone de violence sexuelle.

Ces modifications sous-entendent que les plaignants auraient déjà un accès efficace et non discriminatoire à la justice, alors que ce n’est pas le cas des plaignants autochtones et des victimes autochtones de violence sexuelle.

Certains de nos membres déplorent la distinction qu’on fait entre l’inconscience et les autres conditions susceptibles de rendre un plaignant ou une victime incapable de donner un consentement éclairé. La source de l’anxiété de nos membres, c’est que cette distinction accorde un poids excessif à l’inconscience par rapport à toute la zone grise qui mène à l’inconscience, où la personne finit par perdre son aptitude à fournir un consentement éclairé.

Nous partageons les craintes exprimées par la Criminal Lawyer’s Association, comme sûrement celles de mon amie de l’ACLC, Me Secter, sur l’article 276 et les communications électroniques concernant les comportements sexuels antérieurs. Nous sommes d’avis que l’analyse au cas par cas actuellement d’usage selon le protocole et la procédure est plus efficace que toute tentative d’application élargie des protections des victimes de viol. Comme mon ami Me Spratt, nous ne demandons pas que les protections actuelles à l’intention des victimes de viol soient réduites, mais nous sommes d’avis, pour les raisons que je viens d’exposer, que les ajouts et élargissements prévus n’auront pour effet que de nuire davantage aux Autochtones, aux accusés autochtones, qui sont déjà surreprésentés parmi les accusés en général.

Voilà mes positions, je suis prête à répondre à vos questions.

Le président : Merci beaucoup.

Samara Secter, associée, Addario Law Group, Association canadienne des libertés civiles : Je remercie le comité de m’avoir invitée à prendre la parole aujourd’hui. Je suis ici au nom de l’Association canadienne des libertés civiles. De manière générale, l’ACLC s’inquiète de l’effet de ce projet de loi et des modifications qu’il propose à la Loi sur le ministère de la Justice. Je concentrerai mes observations d’aujourd’hui sur les modifications touchant l’agression sexuelle.

Du point de vue de l’ACLC, le projet de loi C-51 est inconstitutionnel, inapplicable et inefficace. Les nouvelles dispositions sur l’agression sexuelle viennent répondre à un problème inexistant. La loi déjà en vigueur s’applique déjà rigoureusement, et les avocats chargés des poursuites invoquent fréquemment ses protections.

À l’inverse, les nouvelles règles de procédure proposées contreviennent carrément au droit au silence et au droit à un procès juste, et cela, sans preuve irréfutable du bien-fondé de cette modification.

L’ACLC souhaiterait faire valoir trois arguments aujourd’hui, mais comme notre temps est limité, je ne vous en présenterai que les grandes lignes, et nous pourrons y revenir pendant la période de questions.

Premièrement, nous croyons que l’obligation de divulgation imposée à la défense est inconstitutionnelle parce qu’elle contrevient au droit au silence et au droit à un procès juste.

Deuxièmement, et je m’expliquerai davantage dans un instant, nous jugeons que les dispositions de l’article 276 qui permettent au plaignant d’être représenté par un avocat et les requêtes prescrites par l’article 278.92 créent une situation d’injustice pour le défendeur.

Troisièmement, nous estimons que l’élargissement de la portée de l’article 276 pour y inclure les communications compromet le droit à un procès juste et introduit une ambiguïté impossible en droit pénal.

Brièvement, concernant l’obligation de divulgation imposée à la défense, l’ACLC estime l’article proposé 278.92 inconstitutionnel pour les raisons évoquées par Me Spratt et aussi en raison de la façon dont elle entrave le contre-interrogatoire de la défense. Le contre-interrogatoire est l’un des outils les plus puissants de la défense. La Cour suprême en convient. C’est particulièrement vrai lorsque toute l’affaire repose sur la crédibilité des témoins.

Si un témoin est informé à l’avance des questions qui feront partie du contre-interrogatoire, comme ce serait le cas en vertu de l’article 278.92, puis qu’il bénéficie des services d’un avocat pour préparer ses réponses, la recherche de la vérité sera compromise. Ceux qui sont en faveur du projet de loi affirment que la défense n’a pas le droit à un procès par guet-apens. C’est la réponse servie, mais la formule proposée risque de provoquer la divulgation au plaignant de communications et de documents qu’il connaît déjà. Il n’y a donc pas lieu de craindre le guet-apens.

J’aimerais aborder brièvement l’idée d’inviter l’avocat du plaignant à intervenir lorsqu’une demande est soumise en vertu de l’article 276. L’ACLC est d’avis que le projet de loi et son invitation à faire intervenir l’avocat du plaignant est sans précédent puisque le plaignant est partie au litige dans un procès criminel. Le plaignant a le droit de participer au procès, il a le droit d’être accompagné de son propre avocat dans un procès criminel, de sorte que cette disposition fait intervenir une tierce partie dans la procédure. Or le droit du défendeur à un procès juste ne sera pas une préoccupation centrale de cette tierce partie, même si l’enjeu est un casier criminel et la perte potentielle de liberté de la personne.

Notre association soutient que cet ajout est inutile pour deux raisons. D’abord, cet avocat de la Couronne joue un rôle quasi-judiciaire, qui comprend le devoir de consulter les plaignantes et de protéger les intérêts de la tierce partie. Si la Couronne fait son travail, il est inutile de faire participer un autre avocat pour défendre la plaignante.

Deuxièmement, lors d’une audience en vertu de l’article 276, pour déterminer l’admissibilité de la preuve déjà en possession de l’accusé, rien ne justifie que la plaignante puisse être représentée par un avocat. Lors des demandes de production de documents, en vertu de l’article 270, comme la défense n’a pas accès aux documents, la plaignante a une perspective unique. Elle peut dire: « Ceci fait partie du dossier, cela non, et voici pourquoi tel document pourrait ne pas être pertinent. » Il est indiqué d’évoquer la protection de la vie privée de la plaignante et les intérêts de l’État dans ce genre de situation.

La même chose n’est pas vraie lorsqu’une demande est présentée en vertu de l’article 276 et qu’il faut présenter les éléments de preuve auxquels la défense a déjà accès. Il n’y a pas de pouvoir d’assignation qui forcerait la plaignante à divulguer des choses qu’elle ne voudrait pas divulguer. L’accès est déjà garanti.

Bien qu’il n’y ait pas d’avantages tangibles à permettre à la plaignante d’être représentée par un avocat, cela a des conséquences graves. Si l’on interdit aux tierces parties de participer aux poursuites criminelles, c’est en partie parce que le litige est entre la collectivité représentée par la Couronne et l’accusé. La Couronne a des obligations à l’égard de la ministre de la Justice, ce qui n’est pas le cas de l’avocat de la plaignante.

Le juge Dambrot, qui siège à la Cour supérieure de justice de l’Ontario, a affirmé que l’équité envers l’accusé exige que quiconque prend parole contre ses intérêts dans des poursuites pénales soit également assujetti aux devoirs et aux contraintes imposés à l’avocat de la Couronne. L’avocat de la plaignante ne serait pas soumis à ces contraintes.

Ensuite, l’intervention de l’avocat de la plaignante pourrait avoir un effet de distorsion.

Compte tenu du sous-financement de l’aide juridique, il pourrait arriver que l’accusé ne soit pas représenté, mais qu’il y ait un procureur de la Couronne au tribunal, en plus de l’avocat de la plaignante. L’asymétrie de la situation est évidente. Il serait injuste qu’un accusé ne soit pas représenté, tandis que deux avocats essaieraient de faire déclarer des éléments de preuve inadmissibles dans un procès criminel contre l’accusé.

Enfin, je m’inquiète des délais judiciaires mentionnés par mes amis. Les procès sont des processus dynamiques, et les questions d’admissibilité surgissent souvent seulement au moment du dépôt d’éléments de preuve. En accordant à la plaignante d’être représentée par un avocat, on transformera de brefs voir-dires en motions de mi-procès interminables, souvent sur la base de l’alinéa 11b).

Le dernier point que je souhaite soulever concerne l’article 276 et l’élargissement de la définition qu’on y trouve pour inclure les communications. Par manque de temps, je vous laisserai me poser des questions à ce sujet, mais je dirai seulement que cette modification crée une ambiguïté qui suscitera bien des litiges coûteux.

Bref, il n’y a pas de crise dans le système de justice concernant les affaires d’agression sexuelle, mais ce projet de loi risque bien d’en créer une. Le gouvernement devrait se concentrer sur d’autres moyens de protéger les droits des plaignantes et de les respecter plutôt que de modifier anticonstitutionnellement une loi déjà progressiste et protectrice.

[Français]

La sénatrice Dupuis : Je vais peut-être poursuivre sur la question des communications électroniques. Alors, pouvez-vous rapidement nous exposer votre position par rapport à la question d’élargir les communications électroniques? Quel est le problème, selon vous?

Le président : Pouvez-vous identifier la personne, s’il vous plaît?

La sénatrice Dupuis : Ma question s’adresse à Mme Secter.

[Traduction]

Mme Secter : L’ACLC est d’avis que l’élargissement de la définition d’activité sexuelle pour inclure les communications à des fins sexuelles confère une portée trop vaste à l’activité sexuelle. Je le dis parce que beaucoup d’allégations d’agression sexuelle, à notre époque, commencent ou finissent par des communications électroniques. La vie sexuelle ou les expériences sexuelles de bien des gens commencent ou finissent par des communications électroniques. Il y a un risque qu’un juge interprète le paragraphe proposé 276(4) de manière à inclure les messages textes échangés juste avant, pendant ou juste après l’activité sexuelle en question.

J’ai l’impression que le Parlement crée un flou entre l’activité visée par le procès et d’autres activités.

Il y a aussi une ambiguïté concernant la question de savoir si une communication est de nature sexuelle ou si elle a lieu à des fins sexuelles. Il y a une jurisprudence sur le moment où une photographie est considérée être utilisée à des fins sexuelles, mais ce n’est pas toujours facile à définir. Il est probable qu’il soit encore plus ambigu de conclure à des fins sexuelles lorsqu’il s’agit d’une communication plutôt que d’une photographie, de sorte que l’évaluation, à mi-procès, des communications électroniques pour déterminer lesquelles sont de nature sexuelle ou non ajoutera une couche de complexité inutile qui accentuera les délais judiciaires.

Il existe déjà des règles en place pour limiter un mauvais usage des communications, et le Parlement n’a pas besoin d’alourdir un régime d’admissibilité déjà lourd.

[Français]

La sénatrice Dupuis : Je veux m’assurer de bien comprendre la position de votre association. Êtes-vous en train de nous dire que, dans le cas d’une activité sexuelle qui aurait été amorcée par des communications électroniques, entretenue par des communications électroniques, qui auraient mené à une relation sexuelle, laquelle aurait été poursuivie par une série de communications électroniques, peut-être accompagnées de photos, avant ou après, il n’y a que la relation sexuelle, ce soir-là ou ce matin-là, qui serait de l’ordre de l’activité sexuelle en question?

[Traduction]

Mme Secter : Selon moi, il n’est pas rare qu’une activité sexuelle soit précédée et suivie d’un certain nombre de communications. Un procès criminel peut faire intervenir l’ensemble de ces communications, et on place la défense dans une situation inéquitable en l’obligeant à présenter une demande pour la production des communications ayant mené à l’activité sexuelle visée alors même que l’on pourrait fort bien affirmer qu’elles en font partie intégrante.

[Français]

La sénatrice Dupuis : Maître Spratt, vous indiquez ceci, à la page 3 de votre mémoire, à l’avant-dernier paragraphe qui commence ainsi :

[Traduction]

[Français]

Vous poursuivez en disant ceci :

[Traduction]

Elle est de trop grande portée et son champ d’application est trop large.

[Français]

Pourriez-vous être plus précis quant à ce que vous considérez comme étant « overbroad »? Et est-ce que vous voulez dire qu’il y aurait moyen d’avoir un résultat comme celui qu’on vise dans le projet de loi en restreignant la portée et l’application?

[Traduction]

M. Spratt : J’entends par champ d’application le type de documents qui seraient visés par cet article suivant la définition fournie. Cette application est même plus large actuellement qu’au moment de la première mouture de ce projet de loi, car l’arrêt Marakah de la Cour suprême a confirmé depuis que dans le traitement des demandes fondées sur la Charte, il y a des considérations relatives à la protection de la vie privée qui entrent en jeu relativement à ces textos, et ce, même s’ils sont envoyés à une tierce partie. C’est ce qui a changé depuis la première version du projet de loi.

Il est question ici de documents qui ne sont pas aussi privés que l’on pourrait normalement le croire. Habituellement, on pense à un journal intime, à des mémoires ou à quelque chose de semblable. C’est sur ce genre de documents qu’ont porté les contestations jusqu’à maintenant. On viserait toutefois ici également les messages textes envoyés à un tiers et même ceux destinés au prévenu.

J’ai eu une cause où une demande de parrainage pour l’immigration avait été présentée, le prévenu étant l’éventuel parrain de la plaignante. Il était donc directement concerné par les dossiers produits. Certains éléments contenus dans ces dossiers contredisaient la version de la plaignante.

Quand je parle de champ d’application trop vaste, je pense donc à tous ces documents qui sont visés, en incluant même ceux qui ont pu être rendus publics à la suite d’une poursuite au civil ou d’une autre démarche juridique.

Pour ce qui est de la portée, on ne retrouve pas cette obligation formelle de divulgation dans d’autres articles du Code criminel. Certains vont faire valoir que la défense doit divulguer ses rapports d’expertise, mais cette obligation entre en jeu uniquement une fois que la Couronne a terminé de présenter sa preuve. La défense n’est pas tenue de divulguer son rapport d’expertise à l’expert de la Couronne avant de procéder à son contre-interrogatoire.

Il en va de même des alibis. D’aucuns soutiennent que nous demandons déjà à la défense de divulguer les alibis. Cette divulgation n’est toutefois pas obligatoire. Tout dépend de l’importance qui pourrait être accordée à l’alibi en question. Même lorsque l’avocat de la défense agit de façon responsable en faisant cette divulgation à l’avance, il n’a pas à communiquer les éléments de preuve qu’il fera valoir à l’appui de cet alibi. Il se limite à l’alibi lui-même.

Je fais donc référence dans ce paragraphe aux différentes situations où cela pourrait s’appliquer et aux précédents que l’on pourrait créer en étendant ces obligations.

[Français]

Le sénateur Boisvenu : Bienvenue à tous nos témoins.

Je suis très heureux de voir qu’il y a cinq femmes membres du groupe. C’est un sujet qui concerne d’abord les femmes, et le fait de connaître votre opinion en tant que femmes, spécialistes et professionnelles nous apparaît essentiel. On sait que, pour les femmes, le fait de devoir avouer avoir été victime d’agression sexuelle est un fardeau souvent oublié par le système de justice. La preuve, c’est qu’un seul agresseur sur 30 sera jugé à la fin, soit au moyen d’une sentence ou d’une punition. C’est un résultat peu enviable pour notre système de justice.

Madame Dufour, j’aurais deux questions à vous poser. La définition de consentement, selon vous, est-elle trop restrictive dans le projet de loi ou est-ce qu’elle mériterait d’être revue, surtout lorsqu’on parle de la notion de l’inconscience par rapport à la conscience?

Mme Dufour : Il est difficile pour moi d’être sûre que la façon dont les choses sont libellées est suffisamment claire. Je le répète, je ne suis pas juriste.

Cependant, il est certain que, lorsque je fais référence au libellé, surtout en termes d’inconscience, peut-être que les choses peuvent apparaître assez claires. Il s’agit plutôt de la situation où le plaignant est incapable de formuler le consentement pour tout autre motif. C’est à ce moment-là où je me demande si c’est suffisamment clair.

Divers motifs peuvent empêcher une victime d’exprimer le fait qu’elle n’est pas consentante. Comme je l’ai mentionné plus tôt, les tribunaux de première instance auront-ils des balises assez claires pour être en mesure de déterminer qu’une victime était incapable de formuler son consentement?

J’ai aussi parlé de l’importance d’analyser la parole des victimes. De quelle façon devrait-on donner la parole aux victimes dans les procès criminels?

Le sénateur Boisvenu : Je vais faire le lien avec le soutien juridique. On sait que les présumés criminels dans notre système de justice bénéficient beaucoup de l’aide de l’État pour être représentés grâce à l’aide juridique. Il est rare que le même service soit offert aux victimes.

Cela mène à des statistiques inquiétantes : 50 p. 100 des victimes d’agression sexuelle abandonneront leur poursuite judiciaire en cours de procès. Selon une étude menée par notre comité il y a quatre ou cinq ans, les victimes abandonnent leurs poursuites, parce qu’elles n’ont pas le sentiment d’être soutenues, d’être protégées, d’être informées, ni d’être accompagnées.

Croyez-vous que ce projet de loi apportera un soutien suffisant aux victimes afin d’éviter que 50 p. 100 d’entre elles abandonnent leurs poursuites et que la majorité mènent le dépôt de la plainte jusqu’au procès, soit qu’elles se rendent jusqu’à la conclusion du dossier?

Mme Dufour : Différents facteurs peuvent faire en sorte qu’un procès soit mené à terme. Quand je parle du soutien des victimes du point de vue des procédures, cela peut être d’ordre juridique, mais en même temps, la victime n’est pas une partie dans le cadre des procès criminels. On peut penser que cela appartient aux procureurs de la Couronne, et au Québec, aux procureurs aux poursuites criminelles et pénales de s’assurer que la victime a tout le soutien auquel elle a droit afin de l’aider dans son rôle de plaignante et de témoin.

Je ne suis pas certaine qu’une victime qui est représentée par son propre avocat serait en mesure d’exprimer complètement son point de vue et de recevoir un soutien adapté.

Au cours des 25 ans dernières années, j’ai constaté une évolution favorable au chapitre du soutien apporté aux victimes. Les procureurs et les policiers sont plus attentifs aux besoins de celles-ci, notamment en ce qui concerne l’impact des traumatismes sur le comportement des victimes.

J’ai pu observer de belles réussites. Quand une victime dépose une plainte à la police et poursuit sa démarche jusqu’au bout, c’est parce qu’elle a été soutenue tout au long de son parcours. Elle a obtenu tout le soutien nécessaire de la part des policiers, des procureurs et des organismes. Notre organisme joue un rôle important. Nous sommes présents à chaque étape pour nous assurer que la victime comprend le langage juridique qui, pour elle, est souvent difficile à interpréter.

C’est une question de contrepoids : le poids d’une victime par rapport à celui d’une personne accusée, et le pouvoir qu’elle a en cour. De toute évidence, il y a un déséquilibre. Je suis profondément navrée qu’en 2018, des victimes se fassent encore dire des choses aberrantes en cour.

J’ose croire qu’il y a tout de même une certaine évolution. Le consentement est évidemment au cœur de cette discussion. Pour une victime, tout est là. Elle n’a pas donné son consentement. Maintenant, comment, juridiquement parlant, cela sera traité en cour, c’est une chose. À mes yeux, ce qui est important, c’est de donner la parole aux victimes. Cela peut paraître très simple, mais il faut s’attarder à cet aspect. C’est ce qui fera en sorte qu’une victime ait l’impression d’avoir été soutenue par un système, peu importe l’issue de cette procédure.

Le sénateur Boisvenu : Merci beaucoup.

[Traduction]

La sénatrice Jaffer : Merci à tous nos témoins. Vous nous avez vraiment donné matière à réflexion dans vos exposés et nous l’apprécions beaucoup.

Me McElroy a déjà répondu à quelques-unes de mes interrogations. Il y a encore la question du droit au silence qui me préoccupe vivement. J’étais moi-même avocate de la défense et je croyais qu’il s’agissait d’exceptions, quoique je n’ai rien à redire des exceptions qui s’appliquent, notamment dans le cas des alibis. Personne ne veut changer quoi que ce soit à ce niveau. J’ai toujours cru que le droit au silence était bien ancré dans notre système de justice pénale.

Je m’inquiète du fait que le procureur connaît la victime ou le plaignant et tous les détails de l’affaire qui suit son cours sans que l’avocat de la défense ou l’accusé lui-même ne connaisse nécessairement tous les éléments qui seront produits. Si l’on doit divulguer d’emblée tous les éléments à sa disposition sans connaître l’angle suivant lequel la cause sera abordée ni la manière dont le procès évoluera, j’estime que l’on renonce complètement au droit au silence dans les procès pour agression sexuelle. J’aimerais savoir ce que vous en pensez, en commençant par Me Spratt.

M. Spratt : Tous les avocats de la défense ici présents conviendront avec moi que l’on ne peut jamais savoir à l’avance ce qui sera important ou non. C’est l’un des éléments à l’origine des retards dans les procédures, surtout lorsqu’un procès se déroule devant jury et particulièrement lorsqu’il faut attendre qu’un plaignant ou une plaignante retienne les services d’un avocat pour contester une demande de la sorte.

Je peux vous dire d’expérience que les aspects liés à l’admissibilité de la preuve et à la fiabilité des parties en cause sont déterminants dans bon nombre de dossiers d’agression sexuelle. Sans vouloir accuser la plaignante ou le plaignant de mentir ou d’inventer des choses, je peux vous assurer qu’il y a des cas où c’est effectivement ce qui se produit. Certains mentent devant le tribunal.

Si l’on part de l’hypothèse qu’un petit nombre de témoins ne diront pas la vérité, il peut être particulièrement nocif d’alerter ces gens-là avant leur témoignage, avant même qu’ils ne prêtent serment, car on dilue ainsi l’efficacité du contre-interrogatoire, un outil important, selon la Cour suprême, pour assurer l’équité et éviter les condamnations injustifiées.

C’est ce que je disais tout à l’heure. Le prévenu a alors un choix à faire. Doit-il renoncer à son droit au silence? Nous n’avons pas normalement à produire de preuve. On ne nous demande pas de présenter quelque élément que ce soit tant et aussi longtemps que la Couronne n’a pas terminé de présenter sa preuve, car nous avons le droit de connaître toute la teneur des accusations dont nous faisons l’objet. Si l’on vous demande de divulguer des éléments trop tôt dans le processus, non seulement sera-t-il problématique de fournir de l’information à quelqu’un qui va peut-être mentir ou qui pourrait être influencé par ces informations en raison notamment de souvenirs pas très fidèles à la réalité, mais il y aura aussi un effet pervers important. Pour obtenir un procès équitable et avoir le droit au contre-interrogatoire, il faudra en effet renoncer à son droit au silence.

On rend un procès inéquitable en s’efforçant de le rendre équitable. J’estime que ce sera difficile à gérer pour les tribunaux. Il y aura des contestations à ce sujet dans à peu près toutes les causes d’agression sexuelle, car ces questions entrent en jeu dans bon nombre de ces affaires.

À ma connaissance, les proposants n’ont pas fourni de données probantes à l’appui de ce projet de loi. Est-ce que ce problème se produit fréquemment? Y a-t-il souvent des contre-interrogatoires concernant les messages textes? Dans quelle proportion de cas y a-t-il un impact? On ne fournit pas ces données probantes pour justifier cette transformation en profondeur dans le déroulement des procès et la recherche du juste équilibre entre les droits de chacun.

La sénatrice Jaffer : Est-ce que quelqu’un a quelque chose à ajouter?

Mme Hensel : Je suis d’accord avec Me Spratt et je partage les préoccupations de la sénatrice Jaffer concernant ce droit au silence auquel il faut renoncer. Comme on peut le constater en lisant le projet de loi, on souhaite empêcher ce qui pourrait être, aux yeux des non-initiés et même des intervenants du système judiciaire, une injustice envers les plaignants et les plaignantes.

J’ai présenté mon mémoire au nom des avocats autochtones en m’intéressant tout particulièrement au sort des Autochtones. Ce sont eux que nous représentons le plus souvent. Il n’y a que très peu d’espoir que les grandes aspirations de ce projet de loi se concrétisent. Il ne vaut sans doute pas la peine de toucher à ce droit presque sacré au silence pour la population en général et les plaignants non autochtones. Nous sommes de plus à peu près convaincus que les objectifs visés ne seront pas atteints dans le cas des plaignants autochtones.

Pour ce qui est du droit à un avocat, comme j’en discutais avec ma collègue, Aide juridique Ontario émet maintenant des certificats à cette fin pour les plaignantes et les plaignants dans les affaires d’agression sexuelle. D’après ce que j’ai pu comprendre, ce n’est pas une possibilité qui est offerte dans toutes les régions du pays. Les plaignantes et les plaignants autochtones se retrouvent dans une situation particulière. Ils ont moins de chance d’être crus par la police. Ils risquent davantage de voir leur degré d’intoxication et leur capacité à donner leur consentement être remis en question. Il arrive plus souvent que l’on ne tienne pas compte des éléments de preuve qu’ils produisent. Leurs antécédents sexuels, leurs autres activités et leur passé criminel sont plus susceptibles d’être pris en considération et mis en lumière lors du procès. Lorsque ces personnes se présentent devant le tribunal, un environnement étranger et hostile pour elles, notamment de par sa culture différente, elles risquent davantage de se retrouver dans le rôle de l’accusé, de ne pas être représentées par un avocat ou de ne pas être représentées efficacement par un avocat, et de ne pas être crues par le jury ou par la cour. Ces gens-là perdent beaucoup en renonçant à leur droit au silence à la faveur d’un avantage dont ils n’ont pour ainsi dire aucune chance de profiter à titre de plaignants autochtones, lesquels sont en outre surreprésentés parmi les victimes. On a parlé d’un agresseur sur 30 qui se voit imposer une peine et c’est sans doute moins que cela encore, car bon nombre des victimes ne s’approcheront jamais d’un tribunal ou même d’un policier.

Mme McInnes : Il y a une chose que je voudrais ajouter. Je suis consciente que le projet de loi vise à supprimer les disparités quant à l’information accessible à la plaignante et à éviter ce qu’on appelle un « procès par embuscade » — même si je ne suis pas vraiment d’accord avec cette expression —, mais il est important de noter qu’une fois les documents divulgués conformément aux exigences, rien n’empêche la Couronne de les utiliser à ses propres fins qui ne se limitent pas à faire en sorte que le processus soit équitable pour la plaignante.

Ce n’est pas une divulgation qui se fait en assurant l’absence de préjudice. Une fois l’information communiquée, elle peut être transmise à la police, utilisée pour mener une enquête additionnelle au sujet de l’inculpé et servir à des fins dépassant nettement ce qui est prévu dans le projet de loi. Je ne crois pas que l’on ait tenu compte de cet élément en analysant la perte du droit au silence.

Le sénateur Pratte : Est-ce que la définition d’« activité sexuelle » utilisée aux fins de l’article 276 pourrait faire l’objet d’une contestation judiciaire à votre avis? Si c’est le cas, sur la base de quels éléments? J’adresse la question à tous nos témoins.

Mme Secter : L’ACLC est d’avis que oui, et cela comprend les communications faites à des fins sexuelles, ce qui entache la loi d’une certaine ambiguïté pouvant en étendre la portée de façon indue. Je veux dire par là que l’on viserait des activités qui ne devraient pas être visées et que l’on ne contribue pas nécessairement ainsi à l’atteinte des objectifs de la loi qui cherche à protéger la dignité des plaignants et des plaignantes dans les cas où certaines communications sont associées à l’activité sexuelle en cause.

Je crois qu’on risque d’englober des communications qui ne devraient pas être visées par ce projet de loi, ce qui obligera le prévenu à formuler une demande dans le cas des communications directement reliées à l’affaire.

M. Spratt : Pour ce qui est de l’application générale de la loi aux activités sexuelles incluant explicitement des communications, je ne pense pas que l’article en question va s’appliquer aux communications liées à l’activité en cause, qu’elles la précèdent, la suivent ou en traitent d’une autre manière. Cet article pourrait peut-être être modifié de façon à le préciser plus clairement. C’est ce qui se passe actuellement lorsqu’on traite d’autres divulgations concernant des communications qui ne sont pas électroniques.

Les tribunaux semblent déjà faire une interprétation plus large des dispositions de l’article 276 pour les appliquer aux communications électroniques. Il est question de la distribution d’images intimes qui ne sont pas liées à l’infraction ou de communications intimes par voie électronique, comme les textos à caractère sexuel. J’ai dû soumettre des demandes en application de l’article 276 lorsque je jugeais ces communications pertinentes et les tribunaux ont insisté sur ce point. Je suis désolé de ne pas pouvoir être d’accord avec l’Association canadienne des libertés civiles à ce sujet — je crois que c’est la première fois que cela m’arrive.

À mes yeux, c’est une bonne façon de faire les choses. Selon moi, si un plaignant ou une plaignante a envoyé des messages sans lien avec les accusations et l’affaire dont le tribunal est saisi, on ne devrait pas lui poser de questions au sujet de ces photos ou messages intimes envoyés à une autre personne, ou de ses autres activités dans le cadre du procès à moins que l’on puisse le justifier en application de l’article 276.

C’est peut-être une façon un peu différente de voir les choses. Il faudrait sans doute modifier légèrement la formulation de ces dispositions afin que les objectifs visés soient bien clairs.

Mme Secter : Je ne crois pas que nous soyons en désaccord. Cela témoigne de l’ambiguïté résultant de la formulation vague qui est utilisée. Si les communications sont liées à l’activité en cause, il n’y aura pas de demande en vertu de l’article 276. Il y a un risque qu’une telle exigence s’applique aux communications de toute évidence liées à l’activité. Un amendement serait donc le bienvenu.

M. Spratt : Le fait que j’ai pensé à tort que nous étions en désaccord montre peut-être que cet article pourrait être rédigé de façon un peu plus précise, car nous sommes bel et bien d’accord.

Mme Secter : Tout à fait d’accord.

Le président : En fait, il pourrait s’agir de messages textes échangés avec une personne autre que le prévenu. Qu’on le veuille ou non, la technologie permet les textos à caractère sexuel. Il y a des gens qui échangent de tels messages et qui s’en contentent. Les choses sont différentes lorsque ces messages à caractère sexuel mènent à une agression. Il y a donc une distinction à faire. Lorsqu’il est question de divulguer toutes les communications, c’est une autre histoire, comme vous l’avez bien décrit.

Je ne souhaitais pas intervenir en écoutant vos réponses à mes collègues, mais je ne pouvais pas m’empêcher d’établir cette distinction. Je pense que c’est le genre de clarté que vous recherchez.

M. Spratt : Tout à fait. Pour que les choses soient bien claires, bien que je ne sois pas en faveur de ce renversement de l’obligation de divulgation, les règles établies à l’article 276 continueraient de s’appliquer. Les protections prévues seraient maintenues, car aucun avocat de la défense, et personne en fait au tribunal, ne souhaite que l’on pose des questions faisant intervenir les deux mythes du viol, car cela va à l’encontre du processus de recherche de la vérité que nous privilégions tous.

Le sénateur Sinclair : Sénateur Pratte, je vous félicite de votre réconciliation avec les gens de l’Association canadienne des libertés civiles. J’ai une question pour tous ceux qui voudront bien y répondre. Je crois que vous avez tous convenu que le problème des procès par embuscade ne pouvait être toléré et devait être réglé, et que ce n’est pas ce projet de loi qui va permettre de le faire.

Pourriez-vous nous suggérer une formulation ou des amendements pouvant permettre de régler cette question des procès par embuscade?

Mme McInnes : Dans le mémoire de l’ACLC, nous suggérons quelques mesures à prendre pour tempérer les effets du projet de loi que nous jugeons anticonstitutionnels. À mon avis, on peut atténuer les inquiétudes relatives aux procès par embuscade et les contestations inutiles tout en respectant le droit à une défense pleine et entière si l’on précise quels documents ne seront pas visés en application du nouvel article 278.

On pourrait spécifier par exemple aux fins de l’article 278.2 que la correspondance entre la plaignante et le prévenu ne doit pas être assujettie au régime. On peut penser aux communications et aux documents rendus publics par la plaignante mettant en cause la vie privée des deux parties, comme des comptes de banque, des déclarations de revenus, des polices d’assurance et des documents semblables, comme dans le cas où il s’agit d’un couple marié. Lorsqu’il existe de tels documents mettant en cause la vie privée des deux parties, il m’apparaîtrait absurde, ceci dit très respectueusement, qu’il en résulte un différend qui ferait intervenir l’article 278.

Il est possible de mieux définir le genre de documents qui seraient assujettis au régime.

Pour faire suite à ce que je disais précédemment, dans le cas d’une divulgation à la plaignante, il ne sert à rien d’opposer un obstacle additionnel au défendeur en rendant ses dossiers irrecevables en preuve alors que ceux de la Couronne le sont. Si l’on insiste pour que le prévenu communique les documents en sa possession, pourquoi les déclarer irrecevables une fois qu’il l’a fait? La Couronne a divulgué ce qu’elle avait à divulguer, et le prévenu en a fait autant. Tout le monde est sur le même pied. Pourquoi déclarer irrecevables les documents du prévenu et laisser la Couronne déposer tout élément qu’elle juge pertinent, sous réserve des règles généralement applicables à la preuve? Il s’agit d’un déséquilibre flagrant qui, aux yeux de l’ACLC, est assurément inconstitutionnel.

Le sénateur Sinclair : C’est ce qui conclut votre défense pleine et entière, si j’ai bien compris?

Mme McInnes : Tout à fait.

Le sénateur Sinclair : Quelqu’un d’autre veut répondre à ma question?

Mme McElroy : Je pourrais ajouter que le plaignant ou la plaignante aurait déjà pris connaissance des documents auxquels ma collègue fait référence. On ne peut pas parler d’embuscade si l’on a déjà communiqué le document comme un message texte ou si les deux parties en connaissent le contenu parce qu’il les concerne toutes les deux. Je ne crois pas qu’il y ait vraiment un risque de procès par embuscade.

Pour ce qui est des autres documents pouvant être présentés devant le tribunal, comme ceux provenant d’une tierce partie, des procédures très rigoureuses sont en place dans le cadre d’une approche à deux paliers qui permet au juge d’en ordonner la production s’il estime qu’ils seront pertinents. Comme de telles mesures sont déjà en vigueur, j’estime que la menace d’un procès par embuscade ne se pose pas vraiment.

M. Spratt : J’ajouterais que certaines procédures en usage dans les tribunaux permettent de dissiper une partie de ces craintes. Lorsqu’on procède au contre-interrogatoire d’un témoin au sujet d’un document, il faut lui présenter ce document au tribunal pour qu’il ait la chance d’en prendre connaissance. Cela peut lui permettre de se rafraîchir la mémoire. La Couronne a ensuite la possibilité d’interroger à nouveau ce témoin s’il convient de mettre certaines choses en contexte ou de préciser une nuance qui aurait été perdue. Il existe donc déjà des moyens permettant d’atténuer une partie des préoccupations relatives à la crainte d’un procès par embuscade.

Mme Secter : Je suis tout à fait d’accord. Il ne peut y avoir embuscade lorsque le plaignant ou la plaignante est à l’origine du document et devrait en connaître l’existence, d’autant plus que des procédures rigoureuses sont en place lors des procès pour assurer sa protection.

Le sénateur McIntyre : Merci à tous pour vos exposés. Il y a deux types de dossiers : ceux qui sont en possession de tierces parties et ceux qui sont en possession du prévenu. Dans le cas des dossiers d’intérêt pour le plaignant ou la plaignante en possession d’une tierce partie, le projet de loi apporte seulement un changement mineur en prolongeant de 14 à 60 jours le délai de communication préalable.

Quant aux dossiers en possession de l’accusé, nous comprenons tous que les nouvelles dispositions pourraient exiger — et je dis bien « pourraient exiger » — que la défense divulgue les éléments de preuve en sa possession. Ayant été moi-même avocat de la défense en droit pénal, je comprends tout à fait vos préoccupations. La nouvelle façon de faire permettrait à un plaignant et à son avocat de préparer longtemps à l’avance les réponses à un éventuel contre-interrogatoire. Ces amendements ne tiennent pas suffisamment compte des droits de l’accusé. Comme Mme Secter le mentionnait précédemment, le contre-interrogatoire est le meilleur outil à la disposition de l’avocat de la défense. Si vous ne marquez pas de points en contre-interrogatoire, vous n’allez pas gagner votre procès. C’est aussi simple que cela.

Cela étant dit, j’en arrive à ma question. En vertu des nouvelles dispositions, le juge devra suivre un processus en deux étapes. Il y aura d’abord une demande, puis la détermination de la recevabilité. Autrement dit, si l’on ne donne pas suite à la demande, aucun élément ne pourra être jugé recevable.

Dans quelle mesure ce processus en deux étapes sera-t-il bénéfique? Est-ce que l’on pourra ainsi mieux tirer les choses au clair?

M. Spratt : Nous avons déjà un mécanisme de triage, et il s’agit simplement des règles liées à la pertinence. Nous parlons déjà de preuves qui seraient autrement pertinentes et admissibles. Il ne s’agit pas de ouï-dire : il faut fournir des preuves et cela doit être lié à un élément de l’affaire.

L’étape suivante visant à équilibrer tous les facteurs est inutile, car elle aura tendance à exclure des preuves qui seraient autrement probantes et pertinentes. Le processus par lequel cela se fait risque de contaminer le processus de recherche des faits mené par le tribunal. Ensuite, il y a également les questions liées aux retards.

Je comprends qu’il faut tenter d’atteindre un équilibre. Dans certains cas, si une preuve est peu pertinente, mais qu’elle concerne certains intérêts privés, un juge peut l’exclure. Je ne peux pas penser à de nombreuses situations dans lesquelles l’avocat de la défense divulguerait cette information et la soumettrait à un contre-interrogatoire si cette information est peu pertinente et atteint tout juste le seuil de pertinence sous lequel le juge l’aurait exclue.

Je ne crois tout simplement pas que l’impact de l’atteinte de cet équilibre fonctionnerait concrètement dans nos tribunaux.

Le sénateur McIntyre : Pendant la deuxième série de questions, j’aimerais poser une autre question sur le consentement.

La sénatrice Pate : J’aimerais remercier tous les témoins de comparaître devant le comité. J’aimerais également les remercier de leurs travaux. Comme j’ai passé la plus grande partie de quatre décennies à travailler avec des personnes, surtout des femmes, qui avaient été victimisées, mais aussi des jeunes, des hommes et des femmes qui avaient été criminalisés, je crois qu’il est extrêmement important d’établir une procédure juste et équitable.

Je suis frappée par le grand nombre de commentaires qui se font l’écho de ce que nous avons entendu lorsque les dispositions sur la protection des victimes de viol ont été présentées par des avocats dans des situations semblables aux vôtres — vous êtes tous trop jeunes.

Il est important de souligner que les demandeurs qui parlent de surprise — ce ne sont pas seulement les demandeurs, mais aussi la Cour suprême du Canada. Au paragraphe 55 d’une décision que vous connaissez tous bien, la Cour suprême du Canada a dit :

Si la défense doit invoquer le comportement sexuel antérieur de la plaignante, elle ne pourra pas le faire de manière à prendre par surprise la plaignante. Le droit à une défense pleine et entière ne comprend pas le droit de recourir à la surprise pour se défendre.

C’est là d’où vient ce libellé, et non des demandeurs eux-mêmes.

L’une des choses qui me frappent — et qui a piqué ma curiosité pendant que je lisais votre mémoire et que j’écoutais vos témoignages —, c’est que j’aimerais savoir où sont les preuves ou les données qui appuient l’affirmation selon laquelle cela entraînera des retards et des erreurs judiciaires. De plus, avez-vous des preuves, par exemple, que l’utilisation de l’article 276 a entraîné des retards et des erreurs judiciaires? Que proposeriez-vous? J’aimerais vous donner l’occasion de répondre à la question que vous a posée le sénateur Sinclair. Quelle solution de rechange proposeriez-vous, tout en préservant l’enjeu qu’on tente de résoudre, c’est-à-dire cesser d’utiliser l’approche traditionnelle en cas d’agression sexuelle, car elle entretient des stéréotypes misogynes, sexistes et racistes à l’égard des plaignants, ce qui a entraîné la création de ce projet de loi?

M. Spratt : Brièvement, en ce qui concerne les preuves, le fardeau de la preuve devrait revenir aux personnes qui proposent ces changements.

Ceux qui souhaitent modifier la loi devraient donc présenter des preuves. C’est ce qui a été fait dans le débat sur l’article 276, et contrairement au débat sur l’article 276, nous parlons d’éléments liés à la crédibilité. Il n’y a pas de mythe dans ce cas-ci. Personne ne laisse entendre que ces documents seraient utilisés d’une façon qui irait à l’encontre de l’article 276. L’une des raisons pour lesquelles la Cour suprême a confirmé l’article 276, c’est parce que les vêtements de la plaignante n’ont aucune importance. De plus, le moment où la plaignante a signalé l’agression ou ses antécédents sexuels n’ont également aucune importance. Par contre, la Cour suprême déclarera que ce qui a de l’importance, c’est si la plaignante se présente devant le tribunal et raconte à la police qu’une chose s’est produite, mais qu’elle envoie un message texte à l’accusé pour lui dire que cette chose ne s’est pas produite. C’est la différence entre les deux, selon moi.

Dans certaines des modifications qui pourraient alléger certaines préoccupations — je crois que l’ACLC en a formulé quelques-unes avec lesquelles je suis d’accord —, la plaignante n’aurait pas qualité pour agir. On demanderait au juge d’examiner les preuves au cours d’une audience fermée, peut-être dans le cadre d’une audience à huis clos — à laquelle la plaignante ne participe pas. Il reviendrait à la Couronne de ne rien communiquer à la plaignante sur les discussions qui se sont déroulées pendant cette audience à huis clos.

Cela permettrait de résoudre certaines des préoccupations qui ont été soulevées à la Chambre des communes et que nous avons également soulevées relativement à un témoin qui ment ou qui n’est pas fiable et qui pourrait ainsi, de façon inappropriée, modifier ou ajuster ses preuves en fonction des informations que la défense souhaite utiliser.

Mme Secter : J’aimerais ajouter que l’ACLC ne laisse pas entendre qu’un raisonnement fondé sur un mythe est valable. Personne ne fait valoir cela, et personne ne pense qu’un procès qui a recours à la surprise est acceptable. Ce qu’on fait valoir, c’est que le libellé de la loi est tellement général que des éléments qui ne surprendraient pas les plaignants, mais qui sont pertinents et non fondés sur des mythes, seraient visés et qu’il faudrait donc faire une demande pour les utiliser.

Pour l’ACLC, le plus gros problème dans ce cas-ci, c’est l’intégration de l’avocat du plaignant dans ce processus. En effet, actuellement, lorsqu’on présente une demande en vertu de l’article 276, si la Couronne est présente et entend les preuves et qu’ensuite le témoin se prononce sur la question de savoir si ce sont les activités sexuelles antérieures qui posent un problème, l’avocat de la défense peut poser des questions sur la préparation avec l’avocat de la Couronne, et peut comprendre ce qui s’est passé entre l’avocat de la Couronne et le plaignant. Si le plaignant a son propre avocat en vertu de l’article 276 et que la demande en vertu de l’article 276 est approuvée, ces conversations seraient privilégiées. Cela empêcherait l’avocat de la défense de comprendre ce qui s’est produit relativement aux preuves du plaignant à cet égard.

Mme McInnes : J’aimerais brièvement faire valoir un point. À titre d’information, à la page 16, l’Association des avocats criminalistes a fourni un libellé de rechange à l’article 278.92. Dans ce libellé, nous indiquons qu’évidemment, il est possible de maintenir l’exigence de divulgation et de prévoir une exigence selon laquelle cette divulgation doit être effectuée pendant la période d’avis pour que le dossier soit admissible. Si le dossier n’a pas été divulgué dans la période de temps déterminée — et cela pourrait être éliminé après argumentation —, le dossier ne peut pas être utilisé, et cela enlève le seuil d’admissibilité supplémentaire.

À mon avis, c’est la partie de l’admissibilité du voir-dire qui prendrait autant de temps. Un juge, un défendeur et son avocat, un plaignant et son avocat, ainsi que la Couronne, seraient tous réunis devant un tribunal pour examiner ce qui pourrait représenter des centaines de pages et déterminer l’admissibilité de chacune. Cela prendrait énormément de temps.

Si on élimine l’élément de l’admissibilité, la Couronne, en consultation avec le plaignant, peut décider de s’opposer à la présentation de toute preuve qu’elle conteste, une par une. Et c’est la façon dont la loi actuelle fonctionne. C’est l’exigence d’un voir-dire pour chaque document dans chaque cas qui prendra une énorme partie du temps du tribunal.

Le président : Et la quantité de preuves qui devront être examinées, surtout si toutes les communications par messages textes sont présentées. Vous verrez la quantité de documents que devra examiner le tribunal.

La sénatrice Pate : Je ne suis pas suffisamment à l’aise en français pour vous poser une question dans cette langue. L’un des enjeux qu’on tente également de résoudre, c’est le fait que la Couronne a souvent été accusée, comme l’avocat de la défense, d’avoir parfois manifesté certaines de ces attitudes misogynes et racistes. En fait, Mme Hensel a soulevé ce point, et l’Association du Barreau autochtone l’a soulevé dans son mémoire.

J’aimerais revenir sur la question que j’ai posée plus tôt, c’est-à-dire la façon dont ces dispositions aideront les tribunaux à veiller à ce que les victimes, qui sont habituellement très mal préparées, soient mieux préparées pour le processus judiciaire, étant donné ce que nous savons sur le nombre de victimes qui ne signalent pas leur cas et sur le taux d’attrition lorsqu’elles se présentent dans le système, en partie en raison de ces problèmes.

[Français]

Mme Dufour : J’espère avoir bien saisi votre question.

Il est certain que, de notre point de vue, nous qui ne sommes pas juristes, nous observons que les règles, surtout lors du contre-interrogatoire, sont extrêmement nuisibles aux victimes qui, sans préparation, se présentent devant la cour et ne peuvent se défendre à armes égales.

Évidemment, un procureur de la Couronne va préparer la victime à rendre témoignage. Le procureur et le policier vont discuter avec elle des faits de la cause pour s’assurer qu’elle explique de façon claire ce qu’elle a déjà donné comme déposition aux policiers. Souvent la déposition est faite lors de la plainte policière et les choses évoluent, ce qui fait en sorte qu’au procès, il peut y avoir des choses qui n’ont pas été dites au moment de la plainte policière. Je parlais de l’impact du traumatisme.

La majorité des victimes n’ont jamais mis les pieds en salle de cour. Elles ne savent pas comment se déroule un procès lors de son contre-interrogatoire par un avocat de la défense, qui a évidemment certaines tactiques pour faire sortir la vérité, selon sa perspective. La victime n’est pas habituée à ce type de questions, et je fais référence aux questions multiples, aux doubles négations et aux questions rapides. On voit une évolution, car de plus en plus de procureurs s’y opposent et de plus en plus de juges vont intervenir pour demander à ce qu’on pose les questions avec plus de respect.

Une victime qui n’est pas préparée et qui a vécu un traumatisme ne sera pas en mesure de bien répondre aux questions, même si ses réponses communiquent la vérité. C’est pourquoi je parlais de l’importance de bien préparer et de soutenir les victimes pour leur témoignage en cour. Il pourrait y avoir une recherche de la vérité tout en préservant le droit des accusés à avoir un procès juste et équitable. J’y crois profondément.

Les victimes témoignent souvent à la cour et ne le font pas à armes égales, parce qu’il faut du temps et énormément de préparation afin de bien comprendre comment un procès se déroule. Nous le faisons. Jamais on ne va discuter avec une victime des faits de la cause, mais on prend le temps de bien expliquer le rôle de chaque acteur. Comment un procès se déroule? Qu’est-ce qu’un interrogatoire? Qu’est-ce qu’un contre-interrogatoire? On va même aider les victimes à répondre aux questions qui peuvent avoir l’air tendancieuses ou peuvent leur faire perdre leurs moyens. On prévoit certains changements qui feront en sorte que les victimes puissent bien se préparer à leurs réponses. Je ne le vois pas comme quelque chose qui nuit à la recherche de la vérité. Cela permet simplement d’offrir aux victimes la capacité de bien se préparer à répondre à ces questions.

[Traduction]

La sénatrice Batters : Tout d’abord, je tiens à remercier tous les témoins d’être ici aujourd’hui. Vous jouez tous un rôle très important dans le système de justice pénale. Nous vous sommes reconnaissants d’avoir pris le temps de comparaître. J’ai été avocate au privé pendant de nombreuses années. Je sais que lorsque vous prenez le temps de comparaître devant notre comité et de rédiger un mémoire écrit, vous renoncez à du temps rémunéré pour essentiellement nous aider et aider les Canadiens à mieux comprendre ce projet de loi et les améliorations qu’on peut lui apporter. Nous vous en sommes donc très reconnaissants.

Monsieur Spratt, dans le mémoire sur la divulgation dans l’autre sens que vous avez présenté à notre comité, j’ai trouvé que vous aviez très bien exprimé cette notion par ces mots:

Le contre-interrogatoire est depuis longtemps considéré comme étant le creuset de vérité sur lequel s’appuient nos tribunaux pour rendre des verdicts justes et équitables. En résumé, le paragraphe 278.92(1) pourrait nuire à la justice.

Vous avez poursuivi en disant:

Cette obligation positive en matière de divulgation est sans précédent dans le droit canadien. Sa portée et son application sont trop vastes. Elle viole le droit au silence et le droit à une défense pleine et entière. De plus, cette divulgation dans l’autre sens sans précédent entraînera des litiges constitutionnels prolongés et des ajournements de procès et ne fera qu’aggraver les problèmes liés aux retards qui accablent nos tribunaux criminels et civils.

Pourriez-vous nous en dire plus sur les raisons pour lesquelles vous croyez que cette disposition sur la divulgation dans l’autre sens serait jugée inconstitutionnelle? Et pourquoi croyez-vous que cette disposition particulière aggravera la crise liée aux retards dans les tribunaux du Canada?

M. Spratt : J’aborderai d’abord la question des retards, car je pense que ce sera le premier impact qui se fera ressentir.

Les affaires auxquelles j’ai participé et dans lesquelles cet enjeu se serait posé concernent des contre-interrogatoires antérieurs fondés sur des messages textes qui avaient été envoyés à mon client et fondés sur des dossiers médicaux détenus par mon client.

La pertinence de ces éléments et la contradiction sont seulement apparues après la présentation de la preuve principale par le plaignant.

À titre d’avocat de la défense, si ces dispositions sont adoptées dans leur forme actuelle, je ne divulguerai pas au préalable tous les renseignements dont je dispose avant de savoir si je vais les utiliser et s’ils sont pertinents et importants.

Il existe un mécanisme par lequel les juges peuvent abréger l’exigence de préavis de sept jours, et les juges l’abrégeront. Lorsque ces demandes apparaissent au milieu d’un procès, la journée est annulée, je retourne à mon bureau et je rédige une demande écrite et, point important, le plaignant aura besoin de temps pour trouver un avocat, et on devra mener une argumentation à cet égard.

Parfois, cela peut se faire au milieu d’un procès d’une semaine en utilisant seulement cette journée. Mais je crois que cela aurait posé un risque pour les deux derniers procès par jury pour agression sexuelle auxquels j’ai participé, surtout si nous tenons compte du temps dont un plaignant a besoin pour trouver un avocat. On ne peut pas demander à un jury en fonction d’attendre un, deux ou trois jours.

Je crois que nous observerons des retards, mais pas trop en ce qui concerne la présentation des demandes si c’est apparent avant le début du procès, car on peut les ajouter à l’horaire et, évidemment, elles peuvent prendre du temps qui pourrait être utilisé à d’autres fins. Je crois que les plus gros retards que nous observerons seront liés au gaspillage du temps du tribunal et aux retards attribuables à la nécessité d’établir une date pour la suite du procès lorsque ces problèmes se posent au milieu d’un procès. Je crois que c’est à ce moment-là qu’ils se poseront le plus souvent.

C’est mauvais pour le système de justice pénale. C’est aussi une mauvaise chose pour le système civil, dont on ne parle jamais. Les procès civils sont repoussés d’une année à l’autre pour faire place aux procès criminels et éviter la suspension des accusations. Je crois que cela représente un problème lié aux retards et que cela englobe le problème des retards.

La lacune sur le plan constitutionnel découle de ce qui est réellement une divulgation sans précédent. Nous savons que la défense a le droit de s’en tenir à un rôle de confrontation dans ce processus. Nous savons aussi que la présomption d’innocence et le droit au silence et à un procès équitable sont indissociablement liés aux valeurs constitutionnelles dont j’ai parlé. Il se peut que la divulgation robuste de la Couronne à la défense, telle qu’exigée en vertu de la Charte dans l’affaire Stinchcombe, a eu des répercussions positives sur notre système, mais on n’a jamais conclu que la défense devait participer activement à une telle divulgation dans le sens inverse. Et dans le cas de ces nouvelles situations qui ont des répercussions sur tous les autres droits, y compris les éléments secondaires qui ont été soulevés par l’ACLC relativement à l’incapacité d’interroger un témoin sur sa préparation — c’est-à-dire les renseignements qu’il a reçus et les personnes à qui il a transmis ces renseignements —, nous pouvons faire cela avec l’avocat de la Couronne, mais nous ne pouvons pas faire cela s’il s’agit d’un avocat de la pratique privée en raison du secret professionnel.

Je crois qu’il ne s’agit pas seulement des répercussions sur le droit au silence dont j’ai parlé, car cela tient également compte de ces répercussions secondaires, y compris les éléments relatifs à l’alinéa 11b) qui pourraient être soulevés.

La sénatrice Batters : Merci beaucoup. Je vous suis reconnaissante de votre temps.

[Français]

La sénatrice Dupuis : Si je comprends bien la position que plusieurs d’entre vous ont énoncée, dans la situation actuelle, aucune règle de preuve ou autre n’empêche une plaignante — puisque la majorité sont des femmes — d’être bien traitée par la police, le procureur de la Couronne ou la personne qui juge le procès. On a l’impression que tout le système est parfaitement organisé. Donc, il n’y a aucune règle qui entraîne des problèmes dans le monde de la justice criminelle quant aux victimes d’agression sexuelle. C’est l’impression que je garde de vos présentations. Je me trompe peut-être, et vous allez m’aider. Si c’est le cas, comment faire pour que la justice criminelle soit équitable, car en réalité — et vous l’avez bien souligné, madame Hensel —, il y a des problèmes pour les membres des Premières Nations et les Inuits, qu’ils soient victimes ou accusés.

Madame Hensel, ce que je constate dans vos propos, c’est que, en ce qui concerne les personnes vulnérables de notre société, dans la réalité des faits, ces personnes ne trouvent pas leur chemin, ne sont pas représentées et sont utilisées dans un système comme témoins de la Couronne. Vous l’avez bien dit, madame Secter, le procès criminel est un procès entre deux parties, soit la communauté et la personne accusée. En ce qui a trait aux représentants de la communauté, rien n’indique que la personne qui est la plaignante, la victime potentielle, ne sera pas toujours nécessairement quelqu’un qui ment, et que l’accusé ne sera pas toujours quelqu’un qui dit la vérité non plus. Donc, on se retrouve devant une sorte de hiatus qui illustre une situation réelle et qui nous donne l’impression que le système ne fonctionne pas. Pouvez-vous nous aider à trouver des façons de faire en sorte que le système fonctionne mieux? Si ce n’est pas par le truchement du projet de loi C-51, ce pourrait être par un autre moyen.

[Traduction]

Le président : C’est une vaste question, mais elle mérite une réponse brève, car je surveille étroitement le temps.

Mme McElroy : Je crois que tout le monde convient qu’il n’est pas facile d’être le plaignant dans un procès pour agression sexuelle. Même si le plaignant a été bien traité par la police, la Couronne et les autres intervenants, cela reste une expérience très difficile. La plupart des gens n’ont pas l’habitude de se trouver dans une salle d’audience. C’est une expérience inhabituelle, que vous soyez autochtone ou non, et les gens sont mal à l’aise.

Je crois que le droit criminel est un outil très imprécis. Pour être en mesure d’améliorer le système et de trouver une meilleure façon de traiter les cas d’agressions sexuelles dans notre société, nous devons chercher au-delà de ce que nous offre ce projet de loi, qu’il s’agisse des ressources dont parlait Mme Hensel ou de la sensibilisation à l’égard du système judiciaire, afin de veiller à ce que les procès suivent leur cours et que les dispositions des articles 276 et 278 soient respectées ou qu’on fournisse l’aide d’un avocat aux plaignants, afin qu’on leur explique ce qui se passe, comme le disait Mme Dufour. C’est l’essence d’un contre-interrogatoire. Je crois que nous devons envisager d’adopter ces mesures pour préparer les gens à cette expérience plutôt que les dispositions qui ont été présentées dans ce projet de loi, car à mon avis, ces dispositions feront probablement l’objet de contestations constitutionnelles. Je crois que nous devons élargir nos recherches.

[Français]

Le sénateur Boisvenu : Encore une fois, je réitère à nos invités toute notre reconnaissance pour leurs témoignages.

Ma question s’adresse au groupe. L’étude que le Sénat a menée, en 2012-2013, sur la problématique liée aux agressions sexuelles a révélé trois grandes conclusions. Celles-ci concernaient les très longs délais, la protection des victimes et le manque de soutien. Les procès pour agression sexuelle sont les plus longs et ce sont des procès pour lesquels il y a le plus de remises, particulièrement au Québec.

Est-ce que les modifications apportées au projet de loi réduiront ces délais? Parce qu’on sait que, lorsqu’il y a beaucoup de remises, l’espace-temps influe sur la mémoire des témoins.

Concernant les procès pour agression sexuelle, croyez-vous que les améliorations apportées au Code criminel permettront aussi d’améliorer la performance des victimes qui agissent en tant que témoins? Est-ce qu’elles feront en sorte que les témoins soient « plus crédibles » — excusez le terme? Il y a eu un procès, à Saint-Jérôme je crois, pour lequel il a fallu huit ans. Après une si longue période de temps, une victime perd de la crédibilité lors de son témoignage. Est-ce que le fait de revoir les définitions de ce projet de loi améliorera cet aspect?

Monsieur Spratt, allez-y, plongez!

[Traduction]

M. Spratt : Cela ne permettra pas d’accélérer le processus. Je suis d’accord avec vous sur le fait que personne ne souhaite qu’il y ait des retards dans nos tribunaux criminels — sûrement pas les victimes. Cela n’améliore certainement pas la qualité des preuves. Je peux affirmer avec certitude qu’aucune des personnes que j’ai représentées ne souhaite que ces choses restent en suspens. Tous mes clients souhaitent obtenir un procès plus rapide.

Je ne crois pas que ce projet de loi nous aidera sur ce plan. Je ne prétends pas parler au nom des victimes, et je n’ai certainement pas les connaissances de Mme Dufour. J’observe parfois un manque de soutien pour les victimes lorsqu’une affaire d’agression sexuelle est transférée d’un tribunal à un autre. En effet, dans ces cas, un nouvel avocat de la Couronne reprend le dossier, ce qui signifie que la victime ou le plaignant rencontre pour la première fois l’avocat de la Couronne qui s’occupera de son cas, et que cet avocat vient tout juste de recevoir le dossier. Il se peut aussi que les plaignants ne soient jamais entrés dans une salle d’audience auparavant ou qu’on ne les ait pas informés de la raison des ajournements. Je crois que nous pouvons tous nous entendre sur le fait que ces renseignements devraient être fournis. Cette responsabilité revient peut-être aux provinces et non au gouvernement fédéral, mais il faut améliorer les communications à cet égard.

J’ai entendu, et je pense avec certains que c’est une conséquence de l’affaire Ghomeshi, une plaignante avouer qu’elle avait nié avoir communiqué avec l’accusé, être allée chez lui ou avoir fait quelque chose de crainte de mal paraître si elle l’avait admis. On lui prouve ensuite qu’elle a menti. Elle aurait peut-être dit la vérité si elle avait su que cette vérité n’aurait pas joué en sa défaveur. Un contact avec le prétendu agresseur, après le fait, un certain comportement, l’absence de plainte, rien de cela ne vous serait reproché. Ce qui est en premier lieu nuisible, c’est retenir des renseignements, les travestir. Je me permets de suggérer que le tribunal pourrait, selon les règles, s’en servir.

De ce genre de renseignement, pour que la plaignante soit pleinement au courant de la situation et soit traitée sur le même pied, autant que possible, que n’importe qui d’autre par le tribunal. Je ne crois pas qu’on dira que ce serait inapproprié. Je m’en remets à Mme Dufour. Ça me semble absent du projet de loi.

Mme Hensel : Si les plaignantes ont un avocat, pas nécessairement en leur qualité de parties dans ces demandes, il est difficile de croire, compte tenu des faits survenus ces dernières années, particulièrement de l’affaire Ghomeshi, mais aussi du débat public sur ces questions, que l’avocat n’insistera pas pour savoir si sa cliente a communiqué avec l’agresseur. Il l’incitera à bien réfléchir, c’est son rôle, la principale raison pour laquelle il l’accompagne, pour s’en assurer. Il est très malheureux que ces circonstances aient été révélées pendant ce procès. À faits erronés droit mal fondé. C’en est peut-être la preuve, ici.

Je pense que les compétences et les connaissances, le flair, les circonstances et les points à considérer que l’avocat mettra en œuvre pour conseiller la plaignante ne sont peut-être pas une garantie parfaite, mais, en Ontario, le problème est prévu. C’est peut-être une réponse aux craintes mêmes que ce procès a mises en relief.

La sénatrice Jaffer : Pour beaucoup d’entre nous, ce projet de loi répond au procès de Ghomeshi. Ç’a été épouvantable pour les plaignantes. Ça nous bouleverse toutes. J’ai la pénible impression que si l’esprit de ce projet de loi est crédible, il aura néanmoins l’effet de nuire encore aux plaignantes, à cause de procès plus longs, d’acquittements, tout ce que vous voulez. Avez-vous une ou deux idées qui nous permettraient d’améliorer ce projet de loi?

M. Spratt : Je pense qu’on pourrait notamment, comme d’autres l’ont proposé, en limiter la portée. Ces dossiers, des tiers en ont légalement la possession. Ce n’est pas que quelqu’un soit entré par effraction pour s’emparer d’un journal intime ou de dossiers. Je pense qu’en limitant la portée du projet de loi, on pourrait atténuer les craintes d’un ratissage trop large. Je pense qu’une condition d’admissibilité moins rigoureuse, qui permettrait d’entendre à huis clos la demande — mais si le juge considère qu’elle est pertinente et par ailleurs admissible et qu’il ne défend aucune des règles d’exclusion, on peut l’admettre sans ce jeu d’équilibre que révèle l’article. Dans une audience à huis clos, il incombe à la Couronne de ne pas divulguer ce renseignement. Du coup, on prévient les problèmes reconnus d’altération des éléments de preuve.

Mme McElroy : Je pense que nous avons discuté avec partialité de l’injustice perçue que subit la plaignante. Je ne crois pas que la solution soit nécessairement la privation d’un droit, comme celui, pour l’accusé, de garder le silence. Peut-être qu’avec un mécanisme permettant au juge de lui nommer un avocat, sans nécessairement la qualité d’agir, on pourrait demander à la plaignante de réfléchir encore une fois, de vérifier les faits, de dire si elle a communiqué avec l’agresseur et ainsi de suite. Sans nécessairement cette qualité d’agir si la plaignante a obtenu le droit de se faire attribuer un avocat.

Le sénateur Pratte : Je me demandais quelles seraient les conséquences, le cas échéant, de la prolongation à 60 jours de la période de signification de la demande de 14 jours? Y en aurait-il?

Mme McInnes : Je peux répondre que l’administration des tribunaux a élaboré des lignes directrices sur la signification de ces demandes. En général, la Cour supérieure de justice exige leur signification 60 jours, quatre mois, six mois d’avance, parce que ça prend beaucoup de temps. Le tribunal est conscient de cette lenteur. Dans la pratique, nous les signifions toutes amplement d’avance, avant la fin du délai. D’après moi, la prolongation de la période n’aura pas de conséquence.

Le sénateur Sinclair : La sénatrice Pate et moi allions poser la même question. Je lui laisse la poser quand viendra son tour.

La sénatrice Pate : Merci. Un certain nombre de témoins ont recommandé et c’est ce que je propose notamment, qu’on amende le projet de loi pour préciser ce qui, à part l’inconscience, entre dans la notion de capacité. Un certain nombre d’entre vous semble d’accord qu’il pourrait être utile d’au moins se servir de ce que la loi reconnaît actuellement. Je suis curieuse de savoir ce que vous en pensez.

Le président : Vous avez soulevé la question dans votre exposé et vous étiez censée en dire plus dans vos réponses. Je suis heureux que la sénatrice Pate en parle, parce que je craignais qu’on n’en traite pas autant que ce à quoi nous nous serions attendus.

Mme Hensel : On craint qu’en distinguant l’inconscience de tout le reste, le Parlement semble lui accorder un poids excessif, néfaste à la rigueur et à la rectitude de l’évaluation des conditions autres que l’inconscience, ce qui niera la capacité de donner son consentement.

Nous avons découvert que c’est une question très pertinente pour les très peu nombreuses plaignantes autochtones qui réussissent à se faire entendre d’un tribunal canadien. Je pense l’avoir dit. Je pense que ça faussera encore plus l’analyse. Il faut se rapprocher de la notion d’inconscience. Il existe une gradation insensible, et ça modifiera la nature de l’interprétation du consentement, au détriment des plaignantes.

Le président : D’autres observations sur cette question?

Mme McInnes : Mon amie et moi discutions justement de la difficulté que ça présenterait. Je ne m’inscris pas en faux contre les observations de Mme Hensel. Dans la common law, il n’y a pas de doute qu’une plaignante puisse être intoxiquée au point où, sans être inconsciente, elle est visiblement incapable de donner son consentement. Ça vient d’une analyse des faits parfois fondée sur ce que des témoins ont observé. Parfois, on fait appel à un expert, ce qui est un peu plus délicat. Il me semble que ce serait à peu près impossible à la loi de l’exprimer, parce que ça dépend des faits précis qu’expose chaque plaignante, par exemple sa consommation d’alcool et ainsi de suite.

Je comprends la position de Mme Hensel. Je ne suis tout simplement pas sûre de la manière par laquelle, dans la pratique, on pourrait rédiger un article de loi sur cette question.

[Français]

Le président : Madame Dufour, je vous ai vue hocher la tête.

Mme Dufour : Oui, tout à fait. De mon point de vue, on devrait en dire davantage sur la notion de consentement. Évidemment, je ne peux prétendre connaître l’impact sur le plan légal. On peut pousser la réflexion plus loin en se posant la question à savoir, par exemple, si les tribunaux font actuellement une analyse correcte de tous les cas de violence sexuelle au sein des couples où on retrouve tout un vécu de violence de la part du conjoint envers sa conjointe et une emprise totale, dont les enjeux sont la violence sexuelle et le consentement. Ces cas sont-ils bien interprétés par la cour?

Lorsqu’une activité sexuelle a lieu, dans le cas où une plaignante dit avoir été intoxiquée et qu’elle ne peut pas avoir donné son consentement, la question se pose. Pour elle, il est clair qu’elle n’avait pas consenti. Toutefois, pour la cour, quel est le niveau d’intoxication acceptable qui fera en sorte qu’une victime aurait dû donner ou non son consentement? Voilà la grande question, et je vous invite à la réflexion sur ce point. Le contexte du consentement est au cœur de plusieurs débats, non seulement en cour, mais partout. C’est pourquoi il est important, à mon avis, de clarifier ce contexte.

Au Québec, heureusement, on ne voit plus de procès qui durent huit ans. L’arrêt Jordan a aussi eu un impact chez nous. Maintenant, il s’écoule souvent deux ans entre le moment où la plainte est déposée à la police et le début du procès.

J’aimerais ajouter un point quant aux délais. Il est préférable de donner à la victime la chance d’être bien représentée et l’occasion, par exemple, de fournir ses commentaires sur certains échanges, textos ou autres. Il est beaucoup plus utile pour elle d’être représentée en fonction de ces éléments, de pouvoir s’expliquer de façon correcte sans être prise par surprise, d’expliquer certains échanges, que de lui dire que ces éléments risquent d’allonger la procédure. La victime doit pouvoir donner sa version des faits et rapporter les choses de façon correcte. Ce droit doit l’emporter sur la crainte que les procédures s’allongent.

[Traduction]

Le sénateur McIntyre : J’ai une petite question sur la notion de consentement.

Je pense que nous pouvons nous accorder à dire que le projet de loi cherche à clarifier le droit du consentement et la défense fondée sur la croyance honnête mais erronée du consentement obtenu. Autrement dit, il cherche à clarifier deux éléments : un élément juridique, la définition du consentement; un élément factuel, la plaignante a-t-elle donné subjectivement son consentement et l’accusé croyait-il honnêtement, mais à tort, qu’elle l’avait donné?

Il me semble que les projets d’amendement des articles 19 et 20 du projet de loi cherchent à clarifier ces deux éléments conformément à l’arrêt de la Cour suprême dans la cause R. c. J. A., qui remonte à 2011. Nous savons que la juge McLachlin a rédigé la décision des juges majoritaires. Le juge Fish a exprimé l’opinion dissidente selon laquelle le Parlement pouvait adopter la position exprimée dans la loi de 2003 du Royaume-Uni sur les infractions sexuelles. Je suis sûr que vous la connaissez.

Autrement dit, le Parlement pourrait édicter un article selon lequel une plaignante inconsciente serait présumée ne pas avoir consenti à une activité sexuelle à moins que l’accusé ne prouve qu’il était plutôt probable qu’elle avait accordée son consentement. Autrement dit, son opinion différait de celle de la juge McLachlin. Qu’en pensez-vous?

M. Spratt : Ces éclaircissements ne me posent aucune difficulté.

Le sénateur McIntyre : Êtes-vous d’accord avec le juge Fish?

M. Spratt : Mon partenaire Howard Krongold a plaidé l’affaire J. A.. Nous en avons beaucoup discuté entre nous. Je me trouve souvent d’accord avec le juge Fish. Comme la majorité des juges de la Cour suprême s’est exprimée sur cette affaire, je n’ai aucune objection contre la codification de la jurisprudence dans le Code criminel.

Le sénateur McIntyre : D’autres commentaires? Non.

[Français]

Le sénateur Dalphond : À moins d’avoir mal lu, je comprends que le droit à un avocat va se présenter pendant le procès, et ce, même si le jury est déjà composé. On prévoit même que la preuve se fera à l’exclusion du jury. Si la demande d’audition a lieu, le juge devra alors informer du fait que le plaignant a le droit de participer au processus et même d’engager un avocat. Dois-je comprendre que si le plaignant n’en a pas les moyens financiers, il sera admissible à l’aide juridique? Si c’est le cas, l’aide juridique va-t-elle intervenir rapidement dans le dossier? Je suis favorable à la protection de la vie privée, qui est un droit fondamental, et au droit d’avoir un avocat pour faire valoir ses droits. Toutefois, si l’aide juridique doit être impliquée, je sais que, en pratique, cela se traduit souvent par des retards. Avez-vous des commentaires à ce sujet?

[Traduction]

Mme McElroy : Mon interprétation est que, comme vous l’avez dit, le juge doit dès qu’il le peut informer la plaignante de son droit d’être représentée.

On ne lit pas « nommé par un avocat ». Des articles et d’autres parties du Code criminel, par exemple, privent l’accusé, dans une affaire domestique relevant de l’article 486, du droit de contre-interrogatoire. Dans ce cas, la nomination est faite par le tribunal et c’est eux qui... C’est là que va le financement.

Ça semble une sorte d’exigence du juge concernant l’information. Ça ne prévoit pas de disposition particulière pour l’intervention d’un conseiller juridique, comme pour simplement la délivrance d’un certificat; c’est plutôt une nomination faite par le tribunal, prévue par l’article 486, si je ne m’abuse.

Je pense que cela a de bonnes chances d’être clarifié en ce qui concerne la nomination d’un avocat avec la capacité d’agir ou de conseiller. Je ne l’avais pas pris encore en considération.

Mme Hensel : J’ajouterais que la plaignante, dans ces circonstances, après avoir été ainsi conseillée, comme le prévoit actuellement le projet de loi, serait nettement désavantagée. Il est difficile pour une plaignante, qui n’est ni représentée ni préparée, de remplir une telle demande à moins d’avoir déjà un avocat à sa disposition. Et il n’existe aucune obligation formelle, pour la police ou la Couronne de fournir ce renseignement d’avance.

Je pense à la nomination par le tribunal, à une disposition autorisant la nomination par le tribunal. Si la plaignante dispose déjà d’un avocat, le tribunal n’y serait pas obligé, mais l’y autoriser annoncerait clairement au tribunal et aux joueurs du système de justice la nécessité de ne pas embarrasser inutilement la plaignante avec les mesures juridiques nécessaires à l’obtention d’une nomination par le tribunal.

M. Spratt : Ce genre d’amendement serait, d’après moi, des mieux accueillis, parce que, en Ontario, un système d’aide juridique permet d’attribuer un avocat au plaignant. Ça m’est arrivé d’en représenter. Ce système n’existe pas dans toutes les provinces. Je pense que la situation à éviter à tout prix serait qu’une plaignante, dans une province, soit désavantagée et que, incapable d’obtenir les services d’un avocat, elle ne puisse pas être représentée partout de la même manière. Ça ne me semble ni juste ni idéal.

La sénatrice Pate : N’est-ce pas l’une des contestations constitutionnelles?

Le président : Fondée sur la Charte.

M. Spratt : Oui.

Le sénateur Dalphond : Peut-être que la réponse convenable est ce que Mme Dufour proposait dans une certaine mesure — que le système informe le plaignant dès son entrée dans le système et que le système lui fournisse l’aide juridique s’il a besoin d’aide, qu’il lui accorde un spécialiste ou qu’il mette quelqu’un à sa disposition dans les 24 heures, pour l’écouter — discuter avec lui de l’importance du dossier et de ses motifs d’opposition, le cas échéant. Sinon, s’il faut sortir du système, je pense que ça causera des retards considérables, malheureusement. On ne peut pas retenir un jury pendant deux à quatre jours, simplement pour lui annoncer que, finalement, on corrigera le problème et qu’on reprendra le procès.

[Français]

Le sénateur Carignan : Ma question s’adresse à M. Spratt plus particulièrement. Vous avez soulevé un élément de contradiction par rapport aux témoignages en mentionnant un point ou un document qui viendrait contredire ce que le témoin a dit. Cependant, je crois que l’accusé a tout de même une certaine ouverture pour contredire.

Le paragraphe 278.3(5) sur le délai donne au moins 60 jours, et on rajoute ce qui suit : « [...] ou dans le délai inférieur autorisé par le juge dans l’intérêt de la justice. »

L’article 278.92 donne une certaine latitude à l’accusé dans la détermination de ce qu’il entend produire comme dossier, et on ajoute ceci : « [...] et que ce dernier se dispose à présenter en preuve [...] »

En fait, vous pourriez avoir le dossier, ne pas être disposé à l’utiliser — à moins que la personne dise le contraire de ce qui se trouve dans le dossier —, et lorsque cela se produit, à ce moment-là, vous avez l’intention de le présenter en preuve pour attaquer la crédibilité et vous pouvez faire la demande en dehors du délai, parce que l’article donne cette ouverture.

Ne pensez-vous pas que la combinaison de ces deux articles protège le droit de l’accusé à ne pas être pris par surprise, si je peux m’exprimer ainsi, ou en tout cas à ne pas donner de signal des éléments qui vont mettre en cause la crédibilité du témoin, par exemple? Cela semblait être votre inquiétude.

[Traduction]

M. Spratt : Oui. La possibilité d’aller plus vite et de présenter la demande avec un court préavis a du bon. Je dirais que nous ne pouvons pas considérer de façon trop charitable les conditions de la demande et prétendre pouvoir fournir moins de renseignements au tribunal, ce qui répondrait à mes objections.

Je ne peux imaginer le tribunal acquiesçant à une demande ou admettant l’admissibilité de la demande ce qui, par ailleurs, serait un élément de preuve admissible, à moins que des détails ne soient fournis. Je sais que le ministre de la Justice a dit que ça peut ne pas nécessairement signifier la remise des documents ou la fourniture de trop de détails. Mais la quantité de détails à communiquer pour se conformer à la demande qui ne donne pas lieu à interprétation ou qui renseignent suffisamment le tribunal pour qu’il puisse se prononcer sur ces détails et sur les facteurs compensatoires.

En pratique, ça signifierait que l’avocat de la défense doit communiquer plus que la quantité idéale de renseignements. Moi qui le suis, je voudrais à tout prix éviter de ne pas communiquer assez de renseignements au juge, pour protéger l’intégrité du processus, et de voir ma demande refusée par le juge, parce que je ne lui ai pas communiqué assez de renseignements. Ensuite, ce serait qu’un avocat d’appel, dans sa tour d’ivoire, examine mes actions et peut-être les conteste.

Je pense qu’on pourrait favoriser l’excès de renseignements même si ce n’est pas strictement obligatoire.

[Français]

Le sénateur Carignan : Mais vous êtes d’accord avec moi, cela peut tout de même se faire au cours du procès. De toute façon, on sort le jury, donc c’est parce qu’on est en cours de procès.

[Traduction]

M. Spratt : Oh oui!

[Français]

Le sénateur Boisvenu : J’aimerais connaître l’opinion de Mme Dufour ou de l’un ou l’autre des témoins sur le gain important que les femmes ont obtenu au cours des dernières années dans le système de justice, soit l’article 33.1 où nul ne peut invoquer l’intoxication dans les cas d’agression sexuelle. Dernièrement, dans l’affaire McCaw, en Ontario, l’individu a plaidé qu’il était intoxiqué au point de ne pas savoir ce qu’il faisait, et la cour a reconnu qu’il pouvait utiliser ce motif. Le procès a repris avec cette défense d’intoxication. Selon vous, cela ne met-il pas effectivement en péril l’article 33.1, soit la protection que les femmes avaient en ce qui concerne l’intoxication?

[Traduction]

Mme Hensel : Oui, effectivement.

Le président : Au nom de tous les sénateurs ici présents nous vous sommes des plus redevables de votre concours à notre réflexion. Comme je l’ai dit, vos exposés ont été très utiles. Je pense que vos réponses aux questions nous ont bien sûr éclairés pour l’examen à faire du projet de loi.

Je vous remercie, chacun de vous, de votre apport. Nul doute que, dans un proche avenir, nous puissions vous rappeler sur d’autres articles du Code criminel. Comme vous le savez, il se trouve, dans le menu législatif, beaucoup d’autres questions qui pourraient mériter votre réflexion, dont les résultats pourraient nous être communiqués.

(La séance est levée.)

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