RESPONSABILITÉ SOLIDAIRE ET PROFESSIONS LIBÉRALES: EXAMEN DES OPTIONS
Rapport du Comité sénatorial des banques et du commerce
Octobre 1997
Le président: L'honorable Michael Kirby
Le vice-président: L'honorable David Tkachuk
COMPOSITION DU COMITÉ
L'honorable Michael Kirby, président
L'honorable David Tkachuk, vice-président
et
Les honorables sénateurs:
Angus, W. David
Austin, Jack, c.p.
Callbeck, Catherine S.
*Graham, Alasdair B., c.p. (ou Carstairs, Sharon)
Hervieux-Payette, Céline, c.p.
Kelleher, James F., c.p.
Kolber, E. Leo
*Lynch-Staunton, John (ou Kinsella, N., intér.)
Meighen, Michael Arthur
Oliver, Donald H.
Stanbury, Richard J.
Stewart, John B.
*Membres d'office
Nota: Les honorable sénateurs Kenny, Landry, Perrault, c.p.et St. Germain, c.p., ont été membres ou ont assisté à des séances à diverses étapes de cette étude.
Personnel de la Direciton de la recherche parlementaire, Bibliothèque du Parlement: Mme Margaret Smith, attachée de recherche, Division du droit et du gouvernement.
Personnel de la Direction des comités et de la législation privée: Mme Lise Bouchard, adjointe administrative
Le greffier du comité.
Paul Benoit
ORDRE DE RENVOI
Extrait des Journaux du Sénat du mercredi 22 octobre 1997 :
« L’honorable sénateur Carstairs, au nom de l’honorable sénateur Kirby, propose, appuyé par l’honorable sénateur Callbeck,
QUE le Comité sénatorial permanent des banques et du commerce soit autorisé à examiner, afin d’en faire rapport, la situation actuelle du régime financier du Canada;
QUE le Comité soit habilité à permettre le reportage de ses délibérations publiques par les médias d’information électroniques, en dérangeant le moins possible ses travaux; et
QUE le Comité présente son rapport final au plus tard le 10 décembre 1998.
La motion, mise aux voix, est adoptée. »
Le greffier du Sénat
Paul Bélisle
Clerk of the Senate
A. Niveaux de responsabilité professionnelle
B. La responsabilité solidaire entre codéfendeurs
C. Réclamations pour préjudice financier résultant d'une déclaration faite avec négligence
PARTI II: QUESTIONS DE RESPONSABILITÉ
B. L’industrie de la construction
D. L’incidence des questions de responsabilité sur la prestation des services professionnels
PARTIE III : ÉVOLUTION DE LA QUESTI0N DANS DIFFÉRENTS PAYS
- Enquête sur le droit de la responsabilité solidaire
- Le rapport du groupe de travail du conseil ministériel pour les sociétés - Responsabilité professionnelle à l’égard des questions de droit des sociétés
- Commission de réforme du droit de la Nouvelle-Galles du Sud
- Australie-Occidentale - Comité spécial parlementaire de la responsabilité professionnelle
- Australie-Méridonale, Victoria et Territoire du Nord - Législation de la construction
- Colombie-Britannique
- Alberta
- Ontario
- Rapport de la Commission de réforme du droit de l'Ontario
- Le rapport Wolff
- Rapport de la Bourse de Toronto -- Régie des sociétés
- Commission des valeurs mobilières de l'Ontario -- Groupe de travail sur le financement des petites entreprises
- Bourse de Toronto -- Rapport sur la communication des renseignements par les sociétés
PARTIE IV : LES DIFFÉRENTES APPROCHES
A. La régime de responsabilité proportionnelle complet: le pour et le contre
- Équité
- Coûts et certitude
- Règlement des réclamations
- Assurance
- Dissuasion
- Complexité et problèmes pratiques
- Évolution du contexte
- Responsabilité proportionnelle lorsque le plaignant est coupable de négligence contributive
- Responsabilité proportionnelle en cas de négligence contributive du plaignant avec une réaffectation proportionnelle de la part du défendeur insolvable
- La responsabilité proportionnelle pour l'auteur indirect d'un méfait
- La responsabilité proportionnelle avec une réaffectation d'une partie ou de la totalité de la part du défendeur insolvable
- Pouvoir discrétionnaire des tribunaux
C. La responsabilité solidaire avec une réaffectation de la part du défendeur insolvable
E. Plafonnement de la responsabilité professionnelle par voie légale
G. Limitation de la portée de la responsabilité professionnelle
- Qui a droit à l'obligation de diligence?
- Limitation du nombre de fonctions astreintes à la responsabilité professionnelle
I. Limitation de la durée de vie des informations financières
En août 1995, le ministre de l’Industrie John Manley a demandé au Comité sénatorial permanent des banques et du commerce (le «Comité») de tenir des audiences sur diverses questions d’orientation générale relatives à la modernisation de la Loi sur les sociétés par actions («LSA»).(1) Il a notamment demandé au Comité d’examiner la question de la responsabilité des vérificateurs.
Le 13 février 1996, les représentants de l’Institut canadien des comptables agréés (l’«ICCA») ont comparu devant le Comité à Calgary pour faire connaître leurs préoccupations. La profession comptable soutient que les vérificateurs se trouvent dans une crise de responsabilité imputable, en grande partie, à l’application de la règle de la responsabilité solidaire.
L’ICCA a soumis au Comité un mémoire rédigé par l’honorable W. Z. Estey, c.r., intitulé La responsabilité proportionnelle et les vérificateurs canadiens (le «mémoire Estey»).(2) Ce document expose les préoccupations des vérificateurs et présente des recommandations de changement. Plus précisément, l’ICCA recommande que les lois fédérales et provinciales applicables soient modifiées afin que soit adoptée la proposition suivante :
Lorsqu’il accorde des dommages-intérêts pour un préjudice causé par une faute se rapportant à la publication d’informations financières par une organisation, le tribunal doit en répartir le montant proportionnellement à la faute de chacun des défendeurs, et la responsabilité de chacun ne doit pas excéder la part de la faute qui lui est imputable.
L’ICCA voudrait que sa proposition s’applique au niveau tant fédéral que provincial, mais précise que c’est surtout la législation fédérale qui lui importe. Il recommande donc que l’on institue un système de responsabilité proportionnelle à l’égard de la publication d’informations financières concernant les sociétés constituées aux termes de la Loi sur les sociétés par actions et les institutions financières constituées aux termes de la Loi surles banques,(3) de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt(4) et de la Loi sur les sociétés d’assurances.(5) La proposition de l’ICCA étendrait la responsabilité proportionnelle à tous les défendeurs responsables de la publication d’informations financières, y compris les administrateurs de sociétés, les dirigeants et autres conseillers.
Dans son rapport d’août 1996 sur la régie des sociétés, le Comité a signalé qu’il serait utile d’étudier la question de la responsabilité solidaire de tous les membres de professions libérales, pas seulement des vérificateurs, et est convenu de tenir des audiences à ce sujet,(6) lesquelles ont eu lieu en octobre et en novembre 1996. En décembre, le Comité a produit un rapport provisoire intitulé La responsabilité solidaire et les professions libérales(7) (le «rapport provisoire») où il indiquait qu’un document de travail sur les options serait préparé et publié.
Le présent document de travail a deux objectifs :
- présenter un certain nombre d’approches et d’options pour traiter la question de la responsabilité solidaire, en particulier en ce qui concerne la responsabilité des codéfendeurs par rapport à la Loi sur les sociétés par actions et aux lois fédérales sur les institutions financières;
- servir de point de départ et de cadre pour la tenue d’audiences supplémentaires par le Comité, avant la fin de 1997.
Le document repose sur un certain nombre de notions. Tout d’abord, le membre d’une profession libérale demeurera responsable de ses actes. Deuxièmement, il ne sera pas question de la responsabilité qui découle des actions fautives intentionnelles ou de la fraude; il est présumé que la responsabilité solidaire continuera à s’appliquer en pareils cas. Troisièmement, la discussion est limitée aux cas de préjudice purement financier, c’est-à-dire une perte financière qui n’est pas à l’origine de dommages corporels pour le plaignant ni de dommages à ses biens,(8) et elle n’inclut pas l’examen de la règle de la responsabilité solidaire dans la mesure où elle vise les actions liées à des préjudices personnels. Quatrièmement, de par la constitution, le gouvernement fédéral peut légiférer sur toute question de responsabilité civile à condition que cette action découle de la responsabilité du gouvernement en la matière ou qu’elle soit fonctionnellement ou intégralement liée à un pouvoir législatif valide. Cinquièmement, toute analyse des approches et des options formulées dans le présent document devrait tenir compte des régimes de responsabilité des principaux partenaires commerciaux du Canada.
Le document de travail présente différentes approches et options pour régler les différentes questions soulevées en ce qui concerne la responsabilité solidaire entre codéfendeurs. Bon nombre de ces approches ont fait l’objet de discussions et, dans certains cas, elles ont été mises en oeuvre dans d’autres pays ou portées à l’attention du Comité par des témoins lors des audiences antérieures du Comité. Dans la mesure du possible, le document cherche à couvrir les approches les plus largement utilisées et discutées concernant la question de la responsabilité solidaire.
Pour approfondir la discussion, le document présente divers avantages et inconvénients de chaque approche. L’exposé des avantages et des inconvénients n’est pas exhaustif et il ne vise pas à favoriser une approche par rapport à une autre. Le fait de présenter un plus grand nombre d’avantages que d’inconvénients, ou vice-versa, en ce qui concerne une approche particulière, ne saurait être interprété comme la manifestation d’un appui ou d’une critique.
En dernier lieu, le Comité signale qu’il peut y avoir des objections aux options présentées dans ce document. Il peut exister d’autres approches dont le Comité n’a pas été informé. Le document vise à recueillir des points de vue, des commentaires et les recommandations afin d’aider le Comité à préparer les recommandations qu’il soumettra au gouvernement.
A. Niveaux de responsabilité professionnelle
Pour les membres de professions libérales qui travaillent au sein d’un cabinet, il existe trois niveaux de responsabilité :
- la responsabilité personnelle des différents associés qui ont réellement effectué ou supervisé l’acte ou l’omission en cause;
- la responsabilité solidaire entre les codéfendeurs;
- la responsabilité solidaire entre les professionnels associés qui expose les biens du cabinet et ceux des différents associés à la responsabilité du cabinet dont ils font partie.(9)
Ainsi, un cabinet professionnel est exposé à la responsabilité solidaire entre codéfendeurs, et les différents associés peuvent être mis en cause au nom du cabinet.
Par ailleurs, pour les entreprises constituées en personne morale, les risques sont limités aux biens de la société. En général, les actionnaires, administrateurs et dirigeants n’engagent pas leur responsabilité personnelle, sauf en cas de fraude et de vol et pour les responsabilités légales.
Comme il a été dit précédemment, ce document de travail porte surtout sur le deuxième niveau de responsabilité - la responsabilité solidaire entre codéfendeurs.(10)
B. La responsabilité solidaire entre codéfendeurs
La responsabilité solidaire est née dans des circonstances différentes du contexte actuel. Tout d’abord, à l’époque où elle est apparue, si le plaignant était partiellement responsable de la perte qu’il avait contribué à causer par sa négligence (négligence contributive), le défendeur n’était pas responsable. La négligence contributive constituait un obstacle à l’obtention de dommages-intérêts. De plus, on estimait que les tribunaux ne pouvaient pas répartir la faute entre plusieurs défendeurs.
Il fallait avant tout veiller à ce que le plaignant qui n’était pas fautif se voit remettre en état après avoir subi une perte. Le désir d’accorder au plaignant le paiement de la totalité des dommages signifiait que si le fautif était insolvable, ou incapable de faire face à sa part de responsabilité, il incomberait alors aux autres fautifs d’assumer cette part de responsabilité.
Avant de poursuivre, il convient de définir la notion de responsabilité solidaire entre codéfendeurs. À cette fin, nous présentons un extrait du rapport provisoire :
La responsabilité solidaire met en cause deux fautifs ou plus dont les actes indépendants ont causé le même préjudice à un plaignant. Lorsque deux personnes ou plus, agissant indépendamment l’une de l’autre, commettent des fautes séparées causant un préjudice unique et particulier à une autre personne, la loi les tient pour solidairement responsables de la totalité de la perte. La loi traite chacun des fautifs comme étant la cause réelle de la totalité de la perte du plaignant et permet en conséquence à ce dernier de se faire indemniser intégralement par n’importe lequel des défendeurs déclarés responsables .(11)
Le défendeur qui satisfait aux conditions d’un jugement a droit à une contribution des autres parties tenues responsables. Ce droit permet au tribunal de rendre une ordonnance forçant chacun des défendeurs ayant causé ou contribué à causer le préjudice subi par le plaignant à contribuer au paiement des dommages prescrits par le tribunal en proportion de sa propre part de responsabilité. Par exemple, lorsqu’un tribunal statue que la perte causée à un plaignant est due à la négligence de trois défendeurs différents, le jeu de la responsabilité solidaire rend chacun des défendeurs responsable à 100 p. 100 vis-à-vis du plaignant, et ce dernier a le droit d’obtenir de n’importe lequel d’entre eux la totalité des dommages adjugés. Cependant, la responsabilité du préjudice peut être répartie inégalement entre les défendeurs, par exemple 40 p. 100 au défendeur no 1, 35 p. 100 au défendeur no 2 et 25 p. 100 au défendeur no 3.
Bien qu’un droit à une contribution permette au défendeur de réduire sa responsabilité en dernier lieu, ce droit ne veut pas dire grand-chose lorsque certains des défendeurs sont insolvables ou indisponibles. Le défendeur solvable dans un régime de responsabilité solidaire se voit alors contraint d’assumer le coût de l’insolvabilité ou de l’indisponibilité d’un autre défendeur.
Certains ont l’impression que la responsabilité solidaire augmente la responsabilité d’un défendeur et le rend responsable du paiement de la totalité des dommages accordés alors qu’il est relativement peu à blâmer pour la perte du plaignant. Tel n’est pas le cas, mais la responsabilité solidaire entraîne, toutefois, la responsabilité pour le défendeur d’assumer les obligations des codéfendeurs insolvables ou indisponibles. À cet égard, il convient de reprendre le texte du comité spécial de la U.K. Law Society en ce qui concerne la responsabilité solidaire, tel que cité dans le Rapport provisoire :
- ...La responsabilité solidaire n’augmente pas la responsabilité d’un défendeur. En fait, en donnant au défendeur le droit à une contribution des autres fautifs, elle lui donne la chance de réduire la responsabilité finale. La règle ne s’applique que lorsque tous les défendeurs sont également et pleinement responsables, de telle sorte qu’il n’est pas question qu’une personne soit forcée d’assumer une responsabilité plus grande que ce que ce qui aurait toujours été sa responsabilité légale.(12)
Au Canada, les diverses lois relatives à la négligence établissent la responsabilité solidaire en l’assortissant du droit à une contribution des autres fautifs.
C. Réclamations pour préjudice financier résultant d’une déclaration faite avec négligence
D’importants changements se sont produits dans les milieux juridiques en matière de prestation de services professionnels en ce sens que le champ de responsabilité a été étendu. La responsabilité professionnelle, autrefois limitée aux contrats, est maintenant délictuelle également. D’autre part, le montant des indemnités accordées a fortement augmenté et, mieux renseignés sur les droits des consommateurs, les gens sont plus portés à intenter des poursuites.(13)
L’extension du droit de la négligence pour permettre de recouvrer des pertes purement économiques constitue, dans le domaine de la responsabilité professionnelle, un événement marquant.
Si les tribunaux ont depuis longtemps reconnu le droit d’une personne d’obtenir des dommages-intérêts pour un préjudice corporel résultant d’un acte de négligence d’autrui, la possibilité d’obtenir des dommages-intérêts pour un préjudice financier causé par une déclaration faite avec négligence est relativement récente. Au début des années 60, une décision de la Chambre des lords rendue dans l’affaire Hedley Byrne & Co. v. Heller & Partners(14) a admis le droit à des dommages en compensation d’un préjudice financier causé par une déclaration faite avec négligence. Cette affaire demeure la jurisprudence qui fait autorité en la matière.
Quatre éléments doivent être établis pour justifier des poursuites pour déclaration faite avec négligence. Il s’agit des suivants :
- une déclaration trompeuse ou erronée faite avec négligence;
- une relation spéciale entre les parties suscitant un devoir de diligence;
- le fait qu’on ait placé une confiance raisonnable dans la déclaration trompeuse ou erronée;
- la partie qui s’est fiée à la déclaration a subi un préjudice.(15)
Au Canada, une importante décision concernant la responsabilité vis-à-vis des préjudices financiers causés par une déclaration faite avec négligence a été rendue par la Cour suprême dans l’affaire Haig c. Bamford.(16) Dans cette affaire, le plaignant, sur la foi d’états financiers préparés par les vérificateurs défendeurs, a acquis une participation dans une société. La société est ensuite devenue insolvable et le plaignant a perdu son capital. La Cour suprême a statué que les défendeurs étaient responsables du préjudice financier résultant du fait que le plaignant avait agi sur la foi des états financiers préparés par eux.
Une question préliminaire d’importance cruciale dans les affaires de déclarations faites avec négligence consiste à savoir si le défendeur a un devoir de diligence envers le plaignant. C’est la question qui était posée à la Cour suprême dans l’affaire Haig c. Bamford.
Il ressort de la jurisprudence qu’on peut utiliser plusieurs critères pour déterminer s’il existe une obligation de diligence des comptables envers les tiers : (i) prévisibilité de l’utilisation de l’état financier et du rapport du vérificateur par le demandeur et confiance accordée à ces documents; (ii) connaissance expresse de la catégorie de personnes qui va utiliser l’état et s’y fier; (iii) connaissance expresse du demandeur précis qui va utiliser l’état et s’y fier.(17)
La Cour a conclu que le critère à appliquer dans cette affaire consistait à se demander s’il y avait une connaissance expresse de la catégorie de personnes.
- Dans la présente affaire, les comptables savaient que les états financiers avaient pour but d’attirer un nombre limité d’investisseurs éventuels [...]. Pour les comptables, le nom de ces investisseurs n’avait aucune importance. Ce qui comptait, c’était la nature des transactions pour lesquelles les états étaient dressés, car c’est ce qui circonscrit les limites de la responsabilité éventuelle.(18)
Dans un arrêt de mai 1997 qui a des implications pour tous les conseillers professionnels, la Cour suprême du Canada a réaffirmé le critère qui gouverne l’existence d’une obligation de diligence dans les actions pour négligence et a confirmé que ce critère s’appliquerait aussi aux affaires en matière de déclarations faites avec négligence. Dans l’arrêt Hercules Managements Ltd. c. Ernst & Young,(19) une autre affaire de responsabilité du vérificateur, la Cour suprême a conclu que l’existence d’une obligation de diligence dans des actions pour négligence devait être établie par l’application d’un critère à deux volets, à savoir :
- s’il existe, entre le plaignant et le défendeur, un lien suffisamment étroit pour que le manque de diligence de la part du défendeur puisse raisonnablement être perçu par celui-ci comme étant susceptible de causer un préjudice au plaignant. En d’autres termes, le défendeur a-t-il une obligation prima facie de diligence envers le plaignant ?
- s’il existe des motifs de rejeter ou de restreindre la portée de l’obligation.(20)
Dans les affaires qui font intervenir une déclaration faite avec négligence, la Cour a conclu qu’un défendeur a une obligation prima facie de diligence envers le plaignant dans les cas suivants :
- si le défendeur devrait raisonnablement prévoir que le demandeur se fiera à sa déclaration;
- s’il serait raisonnable que le demandeur s’y fie dans les circonstances particulières de l’affaire.(21)
Si, d’après le critère de la prévisibilité raisonnable et de la confiance raisonnable, il est conclu à une obligation prima facie de négligence, le tribunal doit alors établir si des considérations de principe, comme une responsabilité indéterminée, devraient annihiler ou limiter l’obligation prima facie. La Cour suprême a signalé que «la considération de principe fondamentale qui doit être abordée dans les affaires de déclaration inexacte faite par négligence est axée sur la possibilité que le défendeur encoure "une responsabilité pour un montant indéterminé à l’égard d’une catégorie indéterminée"» (22).
La Cour suprême a conclu que dans le cours normal des affaires mettant en cause des vérificateurs, les craintes relatives à la responsabilité indéterminée contribueront à annihiler une obligation prima facie de diligence. Toutefois, les considérations de principe entourant la responsabilité indéterminée sont dénuées d’intérêt et il existera une obligation de diligence lorsque «le défendeur connaît le demandeur (ou la catégorie de demandeurs) et où les déclarations du défendeur sont utilisés précisément dans le but et aux fins de l’opération pour lesquels elles ont été faites»(23).
Une autre décision importante en ce qui concerne les déclarations trompeuses faites avec négligence se trouve dans l’arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, en date d’avril 1997, intitulé Kripps. v. Touche Ross & Co..(24) Cette affaire portait, entre autres, sur deux éléments importants des déclarations erronées faites avec négligence - la norme de diligence et le fait que l’on se fie à une déclaration erronée.
Dans l’arrêt Kripps, les demandeurs étaient des investisseurs qui avaient acheté des obligations non garanties après l’émission d’un prospectus par Victoria Mortgage Corporation Ltd. (VMCL). Touche Ross a été le vérificateur de VMCL de 1980 à 1984. Conformément aux exigences du Securities Act de la Colombie-Britannique, ces vérifications ont été incluses dans les prospectus de VMCL pour vendre les obligations non garanties.
VMCL a ensuite fait faillite, et les investisseurs ont intenté une action à l’encontre des vérificateurs, soutenant qu’ils s’étaient fiés au rapport de vérification de 1983 à leur détriment et qu’il s’agissait d’une déclaration faite avec négligence parce que certains éléments de la situation financière de VMCL auraient dû être révélés et ne l’avaient pas été. La preuve dans l’espèce a révélé que Touche Ross était au courant de certains prêts en souffrance mais avait conclu que les pertes n’avaient pas à être divulguées, conformément aux principes comptables généralement reconnus en vigueur.
La question clé soulevée dans l’arrêt Kripps consistait à se demander si la conduite des vérificateurs violait la norme de diligence.
L’interprétation judiciaire courante en ce qui concerne les normes établies par les professions libérales a été fixée par le juge Sopinka pour la majorité de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt ter Neuzen c. Korn. L’arrêt Kripps cite le passage suivant (25):
Je conclus de ce qui précède que, en règle générale, si une pratique médicale comporte des questions difficiles ou incertaines de traitement ou des questions complexes, scientifiques ou hautement techniques qui dépassent l’expérience et la compréhension ordinaires d’un juge ou d’un jury, ceux-ci ne pourront pas conclure qu’une pratique médicale courante constitue de la négligence. En revanche, par exception à la règle générale, si une pratique courante ne s’accompagne pas des précautions évidentes et raisonnables qui sont à la portée d’un juge des faits ordinaire, le praticien qui prétend s’être simplement conformé à cette pratique négligente ne bénéficie d’aucune excuse.
Les vérificateurs dans l’arrêt Kripps ont soutenu qu’un défendeur membre d’une profession libérale peut éviter de voir sa responsabilité engagée si le comportement en cause respectait les normes et la pratique professionnelle approuvées. Autrement dit, les vérificateurs ont soutenu que, si les états financiers qu’ils préparaient respectaient les principes comptables généralement reconnus, la norme professionnelle acceptée, ils ne pouvaient être déclarés responsables.
S’exprimant au nom de la majorité sur ce point, le juge d’appel Finch a déclaré :
[TRADUCTION]
[...] bien que les normes professionnelles constituent normalement un guide convaincant pour établir ce qu’est la diligence raisonnable, elles ne remplacent ni ne supplantent le degré de diligence prévu par la loi. Un corps professionnel ne peut imposer au reste de la collectivité les normes qu’il impose à ses membres. Autrement, toutes les professions pourraient protéger leurs membres des actions pour négligence. L’expression, dans les rapports de vérificateur sans réserve, d’une réserve selon laquelle les états financiers donnent une idée raisonnable de la situation financière «conformément aux principes comptables généralement reconnus», aurait pour effet de donner une protection partielle. C’est pour cette raison qu’en toute déférence, je ne suis pas d’avis comme le dit le savant juge de première instance que les vérificateurs doivent signer des rapports sans réserve d’états financiers préparés conformément aux principes comptables généralement reconnus, s’ils savent ou devraient savoir que les états financiers sont trompeurs (26)..
Lorsqu’il a jugé que les vérificateurs avaient commis une faute, le tribunal a estimé, à la majorité, que Touche Ross n’avait pas respecté la norme de diligence exigée lorsqu’il avait fait son rapport parce qu’il avait effectivement eu connaissance du fait que l’application des principes comptables généralement reconnus omettrait des renseignements importants et donnerait des états financiers qui ne représenteraient pas, de façon équitable, la situation financière de VMCL.
Un autre élément clé dans les actions fondées sur la déclaration erronée faite avec négligence est celui de la confiance. Cet aspect intervient lorsqu’un plaignant prend une décision en se fiant à une déclaration, alors qu’il ne l’aurait pas fait autrement, si la déclaration n’avait pas été faite ou s’il avait su la vérité.
Sur cette question, la majorité s’est exprimée de la façon suivante dans l’arrêt Kripps :
[TRADUCTION]
[...] dans une action pour déclaration erronée faite avec négligence, il suffit que le demandeur prouve que la déclaration est l’un des facteurs qui l’a conduit à agir à son détriment. Je suis également d’avis que, si la déclaration erronée en cause était voulue ou aurait normalement dû avoir pour effet d’amener le demandeur à s’y fier, il est possible, par déduction, de prouver la confiance de ce dernier. La déduction qui est faite pour établir qu’il y a eu confiance peut être contestée mais c’est à l’auteur de la déclaration de le faire(27).
Selon les termes de l’arrêt Kripps, la confiance est établie si la déclaration erronée faite avec négligence constitue l’un des facteurs dans la décision du plaignant. Il n’est pas nécessaire qu’il s’agisse d’un facteur important, en principe, et il n’est pas non plus essentiel que cette confiance ait un rôle effectif et important dans la décision du plaignant.
PARTIE II: QUESTIONS DE RESPONSABILITÉ
Au cours des dernières années, la profession comptable a exprimé très clairement ses préoccupations face à ce qui constitue, pour elle, une «crise de la responsabilité», du fait du nombre de plus en plus grand de procès en responsabilité intentés à l’encontre des comptables et de l’expansion de leurs responsabilités. D’après la Fédération internationale des experts-comptables, ce phénomène est dû à la hausse de l’activité commerciale dans les années 80, suivi d’une récession mondiale, et à l’accroissement du nombre de personnes envers lesquelles les vérificateurs peuvent être responsables, ce qui constituerait la cause essentielle de cette augmentation de la responsabilité.(28)
Le mémoire Estey établit que les vérificateurs considèrent que le régime actuel de responsabilité solidaire est la menace la plus grave qui pèse sur la fonction de vérification externe. L’ICCA affirme que des facteurs comme l’importance des sommes réclamées aux vérificateurs, le fait que les vérificateurs peuvent être amenés à dédommager intégralement un plaignant alors que leur propre degré de faute est mineur par rapport à celui des autres défendeurs et le fait que les autres défendeurs disposent d’assurances ou de ressources financières insuffisantes créent un énorme problème de responsabilité civile pour la profession comptable. Le manque de ressources financières des codéfendeurs fait à toutes fins utiles du vérificateur l’assureur du risque de ses codéfendeurs.
L’ICCA soutient que les plaignants ont tendance à diriger leurs poursuites contre les comptables parce qu’ils perçoivent les vérificateurs comme ayant une assurance-responsabilité substantielle et comme constituant la source la plus prometteuse de dommages-intérêts. D’après les comptables, en outre, la probabilité d’être forcés de verser la totalité des dommages-intérêts incite les vérificateurs à accepter un montant supérieur à ce qu’ils auraient éventuellement été appelés à verser au terme du partage des responsabilités relatives des défendeurs lors des poursuites pour paiement de la contribution de chacun.
Selon l’ICCA, des actions en justice sont intentées contre des vérificateurs dans divers litiges en cours au Canada. Quatre de ces actions -- Castor Holdings, Standard Trust, La Confédération Compagnie d’Assurance-Vie et Royal Trust – mettent en jeu des sommes totalisant trois milliards de dollars.(29)
B. L’industrie de la construction
Dans l’industrie de la construction, les défendeurs ont aussi condamné le principe de la responsabilité solidaire. Au Royaume-Uni, un groupe de travail mixte constitué de membres de l’industrie et du ministère de l’Environnement a critiqué l’effet disproportionné de la responsabilité solidaire dans l’industrie de la construction en recommandant que, dans ce type d’affaires, lorsqu’il n’y a pas de responsabilité pour des préjudices corporels découlant de vices cachés, la faute devrait être partagée.(30)
L’Association des ingénieurs-conseils du Canada a signalé au Comité que la doctrine de la responsabilité solidaire est désavantageuse pour les ingénieurs de l’industrie de la construction au Canada. Selon l’Association, il y a eu de nombreux cas où des bureaux d’ingénieurs-conseils ont dû payer une part disproportionnée des dommages-intérêts par suite de l’application de ce principe.
L’Association signale que les réclamations contre les ingénieurs associés à des projets de construction sont assez différentes de celles contre d’autres professions. Un grand nombre des actions sont intentées par la personne (le propriétaire ou le promoteur) qui choisit les parties qui finalement seront les défendeurs au procès. Il existe aussi un chevauchement considérable des responsabilités entre l’ingénieur-conseil et les divers entrepreneurs. Les propriétaires ont tendance à choisir le moins offrant, dont les ressources sont limitées, de sorte que le fardeau financier devra être supporté par les parties, comme les ingénieurs-conseils, qui ont les ressources, surtout par le biais de leur assurance-responsabilité professionnelle, pour assumer les pertes subies. Comme il arrive que plusieurs parties associées à des travaux de construction soient impécunieuses, avec le système actuel, l’ingénieur-conseil se retrouve dans la position peu enviable d’avoir à servir de caution aux autres parties.(31)
Les ingénieurs et l’ICCA n’ont toutefois pas les mêmes préoccupations au sujet du fardeau financier associé à la responsabilité solidaire, ce qui ne pose pas de problème économique pour les ingénieurs professionnels du Canada.
À notre connaissance, il n’y a pas de raison économique semblable pour que la profession des ingénieurs souhaite une reforme dans ce domaine. Il peut être démontré qu’ils continuent de fonctionner avec un certain succès commercial, en dépit du fait que la responsabilité solidaire s’applique à eux. Nous n’avons pas connu les faillites du genre dont parle la profession des vérificateurs dans son mémoire [...].(32)
Le raisonnement de l’Association pour l’abolition de la responsabilité solidaire est que toutes les professions devraient être traitées de façon juste et équitable : si le principe de la responsabilité solidaire doit être aboli dans le cas des professions associées à la fourniture d’informations financières, alors il devrait en être de même pour les autres professions.
Les questions de responsabilité ne sont pas limitées à une ou deux professions. Les implications de la responsabilité solidaire entre codéfendeurs sont les mêmes pour l’ensemble des professions. Si le codéfendeur est membre d’une profession, est jugé responsable dans une action civile, qu’il s’agisse de vérificateurs, d’ingénieurs ou d’avocats, il sera considéré comme étant la cause effective de l’entièreté de la perte subie par le plaignant et il devra dédommager celui-ci en entier.
D. L’incidence des questions de responsabilité sur la prestation des services professionnels
L’ICCA soutient que les questions de responsabilité compromettent l’aptitude des grands cabinets d’experts-comptables à continuer d’offrir des services de vérification aux entreprises canadiennes. En conséquence, on assistera :
- à une diminution de l’offre de services de vérification traditionnels et élargis;
- à l’incapacité de la profession d’attirer des candidats hautement qualifiés;
- à la hausse des coûts de vérification;
- à la limitation de la capacité d’offrir des services de vérification aux sociétés considérées comme étant à risque élevé.(33)
La Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Hercules, a évoqué des conséquences semblables si la responsabilité des rapports de vérification préparés avec négligence n’était pas sanctionnée.(34)
Selon l’ICCA, la menace que constitue la responsabilité solidaire pour la survie à long terme de la profession comptable est particulièrement lourde de conséquences pour la vérification externe, le système d’information financière, les marchés de capitaux, ainsi que la santé des entreprises et le bien du public en général.(35) Comme l’a fait remarquer l’ICCA, cette question inquiète particulièrement les grands cabinets d’experts-comptables (les «six grands») parce que ce sont eux qui fournissent la plupart des services de vérification aux grandes entreprises et institutions financières. Les poursuites intentées contre les principaux cabinets d’experts-comptables dans des secteurs autres que la vérification ne sont pas importantes, selon l’ICCA(36).
Quant à l’effet de la responsabilité solidaire sur la prestation des services professionnels, l’Association du Barreau canadien a noté que le coût des services augmente pour diverses raisons : étude trop minutieuse des dossiers, multiplication des examens pour garantir la concordance des opinions, et la réticence à donner des avis de peur que ceux-ci ne constituent une «opinion». En outre, le coût de la protection en cas de responsabilité est répercuté sur les clients, à la fois dans la nature de l’avis et sous forme de frais accrus.(37)
E. L’assurance-responsabilité civile
Une grande partie de la discussion sur la responsabilité solidaire entre codéfendeurs est centrée sur le rôle, la disponibilité et le coût de l’assurance-responsabilité civile.
L’ICCA affirme que le montant des réclamations présentées aux vérificateurs et la doctrine de la responsabilité solidaire font que les principaux cabinets d’experts-comptables ont du mal à souscrire de l’assurance. Il affirme que l’assurance-responsabilité civile devient de plus en plus coûteuse et difficile à se procurer. Les plus grands cabinets d’experts-comptables ont dû souscrire de l’assurance sur le marché international et ils doivent s’assurer eux-mêmes.
Bien que les petits cabinets d’experts-comptables puissent obtenir une garantie d’assurance d’un montant très limité auprès des assureurs canadiens, les cabinets plus importants doivent souscrire les polices d’assurance dont ils ont besoin sur les marchés internationaux. Même sur les marchés internationaux, il est devenu tout simplement impossible d’obtenir des assureurs commerciaux le niveau de garantie qu’exigent les énormes réclamations auxquelles nous faisons face. Dans une grande mesure, nous sommes obligés de nous assurer nous-mêmes contre ces risques[...].
[...] aucun des gros cabinets d’experts-comptables au Canada n’a une assurance supérieure à environ 150 millions de dollars américains. De ce montant, la proportion de l’assurance commerciale représente probablement entre 25 et 50 p. 100, selon le cabinet en question et l’année en question. Par conséquent, les cabinets eux-mêmes, par le biais de leur propre compagnie d’assurance captive, devraient assumer des pertes de 75 à 120 millions de dollars.
Ce qui est encore plus grave, c’est que toute perte supérieure à 150 millions de dollars américains devrait être assumée directement et entièrement par le cabinet d’experts-comptables et les associés mêmes, à même les actifs de leur cabinet et leurs actifs personnels.
Pour compliquer les choses encore davantage, cette couverture n’est disponible que pour un nombre limité de réclamations. Habituellement, elle n’est disponible que pour deux, trois ou quatre réclamations dans le monde entier au cours d’une année donnée. Si notre réclamation est la cinquième, c’est tant pis pour nous et nous ne seront absolument pas couverts. Et même là, les coûts de l’assurance commerciale et de l’autoassurance pour les principaux cabinets de vérificateurs sont dix fois plus élevés qu’en 1989 et le coût par associé se situe maintenant à environ 35 000 $ par année.(38)
Les assureurs et courtiers d’assurance confirment que les membres de professions libérales en général peuvent encore se procurer une assurance suffisante auprès des sources commerciales, mais pas les six grands cabinets de vérificateurs. Les assureurs hésitent à assurer ceux-là même qui sont le plus souvent la cible de poursuites lorsqu’une société fait faillite ou qu’un investisseur perd de l’argent. La nature de leurs opérations de même que l’importance et la fréquence des réclamations sont telles qu’il est difficile de leur consentir une assurance-responsabilité.(39)
Le coût et la disponibilité de l’assurance-responsabilité est un autre élément important, selon l’ABC, de la question de la responsabilité solidaire pour les professions. L’existence d’une assurance abordable peut atténuer les conséquences économiques de la responsabilité, mais les praticiens comme les vérificateurs, les avocats du secteur des banques et des valeurs mobilières et les obstétriciens et les médecins urgentistes trouvent l’assurance-responsabilité de plus en plus coûteuse et parfois difficile à obtenir.(40) L’ABC note toutefois qu’elle a trouvé peu de données factuelles sur l’effet de cette apparente crise dans l’assurance sur la prestation des services professionnels.(41)
Le coût et la disponibilité de l’assurance-responsabilité professionnelle ne constituent pas une question importante pour les ingénieurs. De fait, les frais d’assurance ont tendance à régresser, du moins temporairement, et ils n’excèdent pas les moyens économiques de la profession.(42)
PARTIE III: ÉVOLUTION DE LA QUESTION DANS DIFFÉRENTS PAYS
Le présent chapitre expose l’évolution de la responsabilité solidaire entre codéfendeurs en Australie, au Royaume-Uni, aux États-Unis, en Irlande, dans l’Union européenne, aux Bermudes et au Canada.
1. Enquête sur le droit de la responsabilité solidaire
En 1994, les procureurs généraux d’Australie et de la Nouvelle-Galles du Sud ont ouvert une enquête sur le droit de la responsabilité solidaire. Le rapport d’enquête a été présenté en deux étapes : le rapport de l’Étape I, publié en juillet 1994, examinait la pertinence et la faisabilité de changer les règles en matière de responsabilité solidaire. Celui de l’Étape II, paru en janvier 1995, renfermait des recommandations sur le droit de la responsabilité solidaire.(43)
L’augmentation des assurances pour les professions, la crainte que ces assurances ne deviennent de plus en plus difficile à obtenir : tel est l’arrière-plan de cette enquête. D’après le mandat, l’enquête devait examiner la question de la responsabilité professionnelle, mais on a choisi de ne pas examiner les réclamations pour préjudice personnel, l’instauration d’un mécanisme de plafonnement et l’éventail des personnes devant lesquelles la profession pourrait être responsable.(44)
Le rapport recommande que la «responsabilité solidaire soit abolie et remplacée par un régime de responsabilité proportionnelle dans toutes les actions en négligence délictuelle où la réclamation du plaignant concerne des dommages aux biens ou un préjudice purement économique».(45)
Le rapport étudiait quatre formules de responsabilité proportionnelle :
- la responsabilité proportionnelle applicable à tous les cas sans égard au fait que le plaignant ait pu être responsable, de quelque manière que ce soit, de la perte;
- la responsabilité proportionnelle lorsque le plaignant est partiellement responsable;
- la responsabilité proportionnelle lorsque le plaignant a commis une faute contributive mais que la part d’un défendeur insolvable est répartie proportionnellement ;
- la responsabilité proportionnelle selon le degré de faute du défendeur.
Le rapport favorisait la première formule et recommandait que la responsabilité solidaire pour des cas de négligence ne causant que des dommages aux biens ou une perte économique soit remplacée par une responsabilité où la faute serait répartie, dans tous les cas, entre les responsables des dommages ou de la perte.(46)
Le rapport signalait qu’il existait un régime de responsabilité proportionnelle complet d’après les lois de Victoria, de l’Australie-Méridionale et du Territoire du Nord en ce qui concerne les actions en malfaçon dans les travaux de construction. Le rapport reconnaissait qu’un régime de responsabilité proportionnelle transférerait le risque d’un défendeur insolvable des autres défendeurs au plaignant; toutefois, il ne considérait pas ce régime comme un système foncièrement inéquitable puisque le plaignant assumait déjà ce risque lorsqu’il n’y avait qu’un seul défendeur.(47) Le rapport faisait aussi valoir que cette forme de responsabilité proportionnelle ne dépendait pas des conclusions ou des hypothèses quant à la cause de la perte subie par le plaignant mais n’exigeait que la répartition de la faute ou du degré de responsabilité à un défendeur contre lequel l’action est intentée. Il était ainsi possible d’éviter d’avoir des règles sur la contribution.(48)
Le rapport faisait valoir ce qui suit :
[TRADUCTION]
Une fois que le défendeur est jugé responsable dans une certaine proportion d’une perte en particulier, il peut être sûr que la portée de sa responsabilité n’augmentera pas du seul fait qu’un autre défendeur est insolvable ou ne possède pas assez d’actif pour satisfaire au jugement. La responsabilité solidaire est imposée aux défendeurs bien que chacun d’eux ait agi de façon indépendante des autres en causant la perte subie par le plaignant. Il est difficile d’imaginer qu’un seul des défendeurs devrait porter le fardeau du dédommagement de la perte lorsque la raison pour laquelle cette perte a été causée incombe aux activités et aux fautes de tiers qui échappaient au contrôle effectif du défendeur solvable.(49)
Le rapport présente aussi des recommandations sur la responsabilité qui découle de certaines lois. Il conclut que la responsabilité pour conduite trompeuse en vertu des lois intitulées Trade Practices Act, Fair Trading Act et The Corporations Law devrait être modifiée pour passer de la responsabilité solidaire à une responsabilité proportionnelle. Toutefois, le rapport signale que si le principe d’un dédommagement intégral des réclamations des consommateurs était jugé prépondérant, la responsabilité solidaire pourrait être conservée dans le cas de ces actions.(50)
En juillet 1996, on soumettait à la consultation du public l’avant-projet des mesures pour mettre en application les recommandations de l’enquête. Jusqu’à présent, il n’y a pas eu de positions exprimées officiellement par le gouvernement sur la question, et aucune mesure législative n’a été prise.
Une étude menée à la demande du conseil ministériel des sociétés (Ministerial Council for Corporations (MINCO)) sur la responsabilité professionnelle à l’égard des questions de droit des sociétés signale la possibilité de permettre aux vérificateurs de limiter leur responsabilité grâce à une constitution en personne morale afin d’éviter d’imposer un plafonnement à la responsabilité professionnelle. Le rapport propose aussi un examen de la règle de la responsabilité solidaire.(51)
3. Commission de réforme du droit de la Nouvelle-Galles du Sud
En 1990, la Commission de réforme du droit de la Nouvelle-Galles du Sud a publié un rapport intitulé Contribution among Wrongdoers: Interim Report on Solidary Liability. Ce rapport envisageait de remplacer la responsabilité solidaire par une responsabilité proportionnelle dans toutes les actions en négligence, ainsi que celles qui concernent un préjudice purement économique et des dommages aux biens. La Commission a conclu qu’il fallait conserver le régime de responsabilité solidaire.(52)
La Nouvelle-Galles du Sud a cependant introduit un régime de plafonnement de la responsabilité pour les membres de professions libérales et autres groupes professionnels. Le Professional Standards Act 1994, entré en vigueur en 1995, établit un plafond minimal de 500 000 $ (australiens) avec des niveaux plus élevés, selon le cas.
4. Australie-Occidentale - Comité spécial parlementaire de la responsabilité professionnelle
En 1991, en réponse à des initiatives prises en Nouvelle-Galles du Sud pour imposer un plafonnement à la responsabilité des membres de professions libérales ou d’autres associations professionnelles, le parlement de l’Australie-Occidentale a formé un comité spécial de la responsabilité professionnelle (Select Committee on Professional and Occupational Liability).
Dans son rapport de janvier 1994, le comité a recommandé un projet de loi sur les normes professionnelles (Professional Standards Bill) qui permettrait le plafonnement des responsabilités des organismes professionnels. Le montant du plafonnement serait établi d’après un montant d’actif commercial, selon un multiple de frais raisonnables pour les travaux accomplis et conformément à des arrangements d’assurance.(53)
Le rapport envisageait aussi la question de la responsabilité solidaire et concluait qu’il fallait y substituer une responsabilité distincte, du moins dans le cas de la responsabilité professionnelle.(54) Pour ce faire, il était nécessaire de modifier la loi de façon à exiger que le tribunal, lorsqu’il accorde des dommages-intérêts, établisse si la responsabilité doit être conjointe, solidaire ou conjointe et solidaire. La responsabilité serait répartie comme le tribunal le juge juste et équitable selon le degré de contribution de chacun à la naissance du dommage et la responsabilité individuelle relative à ces actes. Le tribunal aurait aussi le pouvoir d’ordonner que les auteurs d’un délit civil soient tenus de façon solidaire, jusqu’à concurrence de 10 % du total des dommages-intérêts accordés.(55)
Le projet de loi sur les normes professionnelles (Professional Standards Bill), qui donnait suite à ces recommandations, est passé en troisième lecture à l’assemblée législative de l’Australie-Occidentale le 19 juin 1997. Entre autres, le projet de loi devait fixer un plafonnement légal aux dommages-intérêts afférents à la perte financière. Les actions en cas de décès, de préjudice corporel ou de comportements comme l’abus de confiance, la fraude ou la malhonnêteté seraient exclues du régime de plafonnement. Le projet de loi imposerait aussi l’introduction de stratégies de gestion et de réduction du risque pour les membres de professions libérales qui se prévalent des dispositions de plafonnement.(56)
5. Australie-Méridonale, Victoria et Territoire du Nord - Législation de la construction
Les États australiens de l’Australie-Occidentale, de Victoria et du Territoire du Nord ont remplacé la responsabilité solidaire par la responsabilité proportionnelle pour les actions en malfaçon dans les travaux de construction.(57)
L’article 155 du Northern Territory Building Act 1933 stipule que :
(1) Après avoir fixé le montant des indemnités accordées dans un procès, le tribunal doit répartir le montant total des indemnités entre les personnes jugées solidairement responsables des dommages selon l’étendue de la responsabilité de chacune.
(2) Le tribunal doit fixer le montant des indemnités que doit verser une personne jugée solidairement responsable des dommages à la suite d’un procès .(58)
La responsabilité solidaire continue de s’appliquer lorsqu’un décès ou des lésions corporelles résultent d’un défaut de construction.
Face aux préoccupations quant à l’application du principe de la responsabilité solidaire, le ministère du Commerce et de l’Industrie a demandé au Common Law Team de la commission du droit, sous la direction du professeur Andrew Burrows, d’entreprendre une étude de faisabilité sur le droit de la responsabilité solidaire. Le but de l’étude était de déterminer s’il y aurait lieu pour la commission du droit d’entreprendre une enquête en bonne et due forme sur cette question.
En février 1996, la Common Law Team publiait ses conclusions sous la forme d’un document de consultation intitulé Feasibility Investigation of Joint and Several Liability. Le rapport d’enquête note que, depuis quelques années, les comptables et les défendeurs de l’industrie de la construction contestent le principe de la responsabilité solidaire.
Consacré en grande partie à la responsabilité solidaire, le rapport reconnaît qu’un régime de pleine responsabilité proportionnelle est réalisable, et qu’on pourrait raisonnablement le limiter aux cas de préjudice non personnel. Il arrive cependant à la conclusion qu’il ne faudrait pas remplacer la responsabilité solidaire par un régime unique de responsabilité proportionnelle.(59)
Le rapport examine plusieurs objections à la responsabilité proportionnelle. La première est qu’il serait injuste de faire porter par un plaignant légalement non responsable le risque de l’insolvabilité du défendeur. Le rapport indique qu’il est «trompeur de dire que les défendeurs peuvent être appelés à payer 100 p. 100 des dommages-intérêts même s’ils ne sont responsables que de 1 p. 100 du préjudice, puisque le principe de la responsabilité solidaire veut que par rapport au plaignant chaque défendeur soit à 100 p. 100 responsable de toute perte».(60)
Le rapport suggère également que la responsabilité proportionnelle entraîne une situation où le plaignant serait moins susceptible de recevoir les pleins dommages-intérêts en étant la victime de deux préjudices (dont l’un ou l’autre aurait suffi pour causer la perte, par un défendeur solvable dans un cas et par un défendeur insolvable dans l’autre) que s’il avait été la victime d’un seul préjudice par un défendeur solvable.(61)
Le rapport a examiné et rejeté trois formes de responsabilité proportionnelle. La première prévoit la répartition de la part d’un défendeur insolvable entre les autres défendeurs et le plaignant lorsque celui-ci a été négligent; la deuxième applique la responsabilité proportionnelle à une personne dont la faute est secondaire par rapport aux autres coupables; et la troisième répartit la part non attribuée d’un défenseur insolvable, mais seulement jusqu’à 50 p. 100 de la part de chaque défendeur.(62)
Même si cela ne faisait pas véritablement partie de son mandat, la Common Law Team a envisagé d’autres solutions aux «graves problèmes de responsabilité des défendeurs professionnels»,(63) et notamment l’imposition de régimes d’assurance, le dégagement de responsabilité des professionnels par contrat et le plafonnement de la responsabilité professionnelle par voie législative.
Le rapport conclut qu’«il y aurait lieu de revoir jusqu’à quel point les professionnels et assimilés sont empêchés de limiter leur responsabilité envers leurs clients par contrat, au-delà des restrictions normales du marché»(64) Il ajoute qu’il serait possible de modifier l’art. 310 du Companies Act de 1985 pour permettre aux vérificateurs de limiter leur responsabilité et qu’il faudrait, si tel est le voeu des professions, revoir l’application du Unfair Contract Terms Act de 1997 en vue d’éliminer ou de limiter la responsabilité professionnelle à l’égard des pertes économiques.(65)
Depuis la parution du rapport, les associations professionnelles représentant les vérificateurs et l’industrie de la construction, la Confederation of British Industry et d’autres ont demandé au ministère du Commerce et de l’Industrie d’examiner à nouveau la responsabilité solidaire, mais cette fois d’une perspective économique plus générale
Aux États-Unis, après maints débats et études au cours d’un période de trois ans, tant devant le Sénat que devant la Chambre des représentants, une certaine forme de responsabilité proportionnelle au niveau fédéral a été adoptée, grâce au Private Securities Litigation Reform Act of 1995.(66) Dès le départ, la modification du régime de responsabilité solidaire faisait partie intégrante de l’effort de réforme.(67)
La loi conservait la responsabilité solidaire pour les défendeurs qui violaient délibérément les lois sur les valeurs mobilières et pour les réclamations formulées par des petits investisseurs. Le petit investisseur est défini comme un plaignant dont l’actif net est de 200 000 $ ou moins et dont la part des dommages-intérêts accordés par le tribunal équivaut au moins à 10 % de son actif net.(68) Pour les actions différentes de celles qui sont décrites ci-dessus, la responsabilité proportionnelle remplace la responsabilité solidaire. En cas d’insolvabilité du défendeur et si le plaignant ne peut pas percevoir la part du défendeur, toutefois, chacun des autres défendeurs est tenu responsable en plus de la part non perçue, à condition que cette responsabilité se limite à 50 % de la part proportionnelle de l’autre défendeur. La loi prévoit aussi un droit de contribution qui permet à quiconque est tenu de contribuer davantage que sa part proportionnelle, d’intenter une action contre les autres personnes qui partagent la responsabilité.(69)
La vaste majorité des États américains ont modifié la règle de la responsabilité solidaire en faveur d’une certaine forme de responsabilité proportionnelle. Bien que certains États aient aboli complètement la responsabilité solidaire, la plupart d’entre eux ont plutôt choisi de la modifier.(70) Dans de nombreux cas, l’adoption de régimes de responsabilité proportionnelle au niveau de l’État a eu lieu en même temps qu’était abolie la règle de common law selon laquelle la négligence de la part d’un plaignant constituait un empêchement pour celui-ci d’obtenir des dommages-intérêts. Toutefois, une bonne partie de l’élan de réforme du régime de responsabilité solidaire provenait d’une crise de l’assurance appréhendée. Les municipalités en particulier, souvent visées comme étant des défendeurs nantis, et pour des fautes relativement mineures, ont soutenu que le régime de la responsabilité solidaire était à l’origine des hausses de taxes et de la diminution des services.(71)
Aux États-Unis, la réforme du droit en matière de délits civils à l’échelon de l’État se divise en trois grandes catégories :
- la responsabilité proportionnelle dans laquelle le plaignant partage la responsabilité (négligence contributive);
- la responsabilité proportionnelle dans laquelle le défendeur est l’auteur indirect d’un méfait, c’est-à-dire un défendeur dont la responsabilité est limitée et secondaire par rapport à celle des autres défendeurs;
- la responsabilité proportionnelle prévoyant une réaffectation de la part non récupérée des dommages-intérêts octroyés à l’encontre d’un défendeur insolvable.(72)
Certains États ont adopté un régime de responsabilité proportionnelle complet dans tous les cas. D’autres appliquent la pleine responsabilité proportionnelle en excluant les cas de délit intentionnel ou de responsabilité stricte. Dans d’autres, par exemple, on a conservé le régime de responsabilité solidaire pour les délits en matière d’accidents automobiles et aériens, pour les affaires de responsabilité de produits, de pollution environnementale et, dans certains cas, de blessures collectives.(73)
Plusieurs États ont institué un régime de responsabilité proportionnelle si la faute du défendeur est inférieure à un certain pourcentage. D’autres appliquent la responsabilité proportionnelle si le plaignant fait preuve de négligence contributive ou si la faute commise par le plaignant excède un certain degré.(74)
D’autres États encore appliquent le régime de responsabilité proportionnelle lorsque les dommages-intérêts sont d’une certaine catégorie. Par exemple, certains font une distinction entre le préjudice pécuniaire et non pécuniaire (dommages-intérêts pour souffrances et douleurs et troubles émotifs). Certains États appliquent la responsabilité proportionnelle aux préjudices non pécuniaires, mais imposent une responsabilité solidaire aux types de préjudices pécuniaires. D’autres ont institué un régime de responsabilité proportionnelle pour les préjudices pécuniaires.(75)
Dans certains États, la responsabilité solidaire a été abolie dans le cas de défendeurs nantis. La plupart du temps, la responsabilité proportionnelle a été introduite pour les municipalités et certaines professions libérales.
En Irlande, la responsabilité proportionnelle s’applique si le défendeur est coupable de négligence contributive, mais la responsabilité solidaire intervient lorsqu’aucune faute ne peut être imputée au plaignant.(76) Dans la version irlandaise de la responsabilité proportionnelle, la part de la perte totale attribuable à un défendeur insolvable ou indisponible est répartie au prorata entre les autres défendeurs solvables et le plaignant(77).
Certains pays membres de l’Union européenne appliquent la responsabilité solidaire tandis que d’autres appliquent la responsabilité proportionnelle pour ce qui concerne la responsabilité légale des vérificateurs.(78)
En 1994, la directive générale XV de la Commission européenne a commandé une étude sur le rôle, statut et responsabilité du contrôleur légal des comptes dans l’Union européenne. L’étude portait sur trois facteurs qui ont une incidence sur la qualité de la vérification : l’indépendance du vérificateur, la compétence du vérificateur et le contenu de la vérification, ainsi que la responsabilité du vérificateur.
En ce qui concerne la question de la responsabilité du vérificateur, le rapport découlant de l’étude note qu’il était nécessaire de maintenir une incitation suffisante pour les vérificateurs à offrir des services de grande qualité, tout en évitant de faire de la vérification une activité qui ne soit plus économique du fait du risque excessif de procès.(79)
Le rapport poursuit en recommandant que le régime de responsabilité civile des vérificateurs dans l’Union européenne évolue vers un régime doté des caractéristiques suivantes :
- la possibilité de litiges de tiers;
- une responsabilité proportionnelle au degré de responsabilité du vérificateur;
- aucun plafonnement à la responsabilité prédéterminée par la loi;
- la liberté pour les vérificateurs d’accepter un plafonnement contractuel avec les clients;
- l’assurance d’indemnité professionnelle obligatoire;
- la possibilité pour les cabinets de vérificateurs de se donner la structure commerciale de leur choix.(80)
Les Bermudes ont modifié leur législation du droit des sociétés pour adopter le régime de responsabilité proportionnelle dans le cas des vérificateurs et des dirigeants d’entreprises lorsque ces derniers se voient imputer des dommages-intérêts dans l’exercice de leurs fonctions prévues par la loi. Toutefois, la responsabilité solidaire continue à s’appliquer en cas de fraude ou de malhonnêteté.
La loi prévoit que la responsabilité d’un vérificateur ou d’un dirigeant soit établie de la manière suivante :
[TRADUCTION]
(3) a) La Cour établit le pourcentage de responsabilité du demandeur, de chacun des défendeurs et de chaque personne qui, selon les allégations des parties, aurait causé la perte du demandeur ou y aurait contribué. Dans l’attribution du pourcentage de responsabilité, la Cour doit tenir compte, tant de la nature du comportement de chaque personne que de la nature et de la portée du lien de causalité entre le comportement et la perte pour laquelle le demandeur réclame des dommages-intérêts;
b) la responsabilité du vérificateur ou du dirigeant, selon le cas, doit être équivalente à la perte totale subie par le demandeur multipliée par le pourcentage de responsabilité du vérificateur ou du dirigeant, selon le cas, comme il est fixé conformément à l’alinéa a) ci-dessus.
(4) Aucun vérificateur ni dirigeant dont la responsabilité est établie conformément au paragraphe (3) ne saurait être déclaré responsable à l’égard de tout jugement rendu à l’encontre d’un tiers à l’action.
(5) Sauf entente écrite entre les parties, si la responsabilité d’un vérificateur ou d’un dirigeant a été fixée conformément au paragraphe (3), aucune autre personne n’est en droit de réclamer des dommages-intérêts auprès du vérificateur ou du dirigeant pour toute partie de jugement rendu à l’encontre de cette personne à l’égard de l’action.(81)
Au Canada, les lois provinciales prévoient un régime de responsabilité solidaire lorsque deux ou plusieurs personnes sont responsables du même préjudice. Toutefois, conformément au Negligence Act de la Colombie-Britannique,(82) la responsabilité d’un défendeur est proportionnelle si le plaignant a commis une négligence contributive, et solidaire dans le cas contraire.
En 1986, la Commission de réforme du droit de la Colombie-Britannique a étudié la législation provinciale en matière de responsabilité partagée, puis recommandé que la négligence contributive du plaignant ne dégage pas de leur responsabilité les personnes qui auraient autrement été tenues solidairement responsables de la perte ou du dommage. En outre, la Commission a recommandé que, dans les cas où la responsabilité est solidaire et où il n’est pas vraiment possible pour le plaignant de se faire payer les dommages adjugés, le tribunal répartisse la partie des dommages dus aux autres parties, selon leur degré de responsabilité.(83)
Les recommandations de la Commission n’ont pas été mises en oeuvre.
En avril 1979, l’Institute of Law Research and Reform de l’université de l’Alberta a publié un rapport intitulé Contributory Negligence and Concurrent Wrongdoers. Ce rapport posait la question de savoir si le régime de responsabilité partagée entre plusieurs fautifs devait continuer d’être solidaire ou s’il devait y avoir une répartition entre plusieurs défendeurs, selon leur degré de responsabilité respectif.
Le rapport reconnaît la force des arguments en faveur de la responsabilité proportionnelle mais conclut qu’il faut accorder une importance primordiale au principe selon lequel le plaignant qui n’était pas coupable de négligence devrait, dans la mesure du possible, obtenir le paiement de la totalité des dommages.(84)
Le rapport a noté que les arguments en faveur de la responsabilité proportionnelle sont plus importants en cas de faute du plaignant. Toutefois, d’après le rapport, il n’existe pas de pressions importantes en faveur de changements à la règle de la responsabilité solidaire, et le plaignant qui a commis une négligence contributive ne devrait qu’être privé de la part des dommages imputable à ses propres actes. Il a été avancé qu’il pourrait y avoir une certaine confusion du fait de l’existence d’un régime de règles qui s’applique au plaignant non coupable de négligence, parallèlement à un autre pour le plaignant coupable de négligence.(85)
Après avoir tenu compte de ces facteurs, l’Institute a recommandé que la responsabilité des coauteurs de délits, soit envers un plaignant qui n’est pas coupable de négligence, soit envers un plaignant coupable de négligence contributive, devrait demeurer solidaire.(86)
La Commission de réforme du droit de l’Ontario a examiné la question de la responsabilité solidaire en 1988. Dans son rapport intitulé Report on Contribution Among Wrongdoers and Contributory Negligence, la Commission a envisagé la réforme éventuelle des règles applicables.
Dans la préparation de son rapport, elle a examiné les lois des différents États américains sur la responsabilité solidaire et a commandé un document de recherche auprès de l’un des grands spécialistes américains dans le domaine. Selon la Commission, le débat porte essentiellement sur les arguments d’équité, les changements importants du marché de l’assurance-responsabilité et l’effet dissuasif sur des activités de nature à causer éventuellement un préjudice à autrui.(87)
La Commission rappelle que le principe de la responsabilité solidaire aide à assurer l’objectif du dédommagement intégral de la personne lésée pour les pertes attribuables à la faute d’autrui, objectif que la Commission estime fondamentalement juste.(88) Elle n’était pas persuadée qu’il existait des arguments économiques suffisamment forts à l’appui de l’abolition ou de la modification de la règle de la responsabilité solidaire, ni non plus qu’il existe une preuve empirique persuasive selon laquelle la responsabilité solidaire contribue de façon importante à l’augmentation des coûts et à la diminution de l’offre d’assurance-responsabilité. La Commission estime aussi que tout manque d’équité envers un défendeur à cause de la responsabilité solidaire était compensé par le manque d’équité envers le plaignant innocent qui, dans un régime de responsabilité proportionnelle, se verrait sous-dédommagé si le défendeur est insolvable ou s’il est, par ailleurs, indisponible pour satisfaire un jugement.(89)
La Commission a reconnu le bien-fondé de l’argument selon lequel la responsabilité du défendeur devrait être proportionnelle dans les cas où le plaignant est coupable de négligence contributive. Toutefois, à la fin, elle a recommandé de ne pas modifier le régime de la responsabilité des coauteurs de délits, même si le plaignant est coupable de négligence contributive.(90)
Le rapport a ensuite examiné comment le risque d’insolvabilité ou d’indisponibilité d’un coauteur de délit devait être réparti entre les autres coauteurs de délits. Elle a recommandé que la responsabilité d’un coauteur de délit qui n’est pas en mesure d’assumer sa part de responsabilité devait être répartie entre les coauteurs de délits proportionnellement à leur degré respectif de responsabilité, sans libérer le fautif en défaut de sa part de responsabilité.(91)
En 1994, le professeur Roger Wolff a rédigé un rapport à la demande du gouvernement de l’Ontario en vue de réformer la Loi sur la comptabilité publique de la province. Il y est recommandé que le gouvernement de l’Ontario étudie le principe de la responsabilité solidaire afin d’y substituer un régime de responsabilité proportionnelle pour les poursuites à l’encontre des comptables publics.(92)
En décembre 1994, le comité de la Bourse de Toronto chargé de la régie des sociétés a publié son rapport Where were the Directors?- Guidelines for Improved Corporate Governance in Canada. Il a fait état de préoccupations grandissantes quant à la responsabilité des conseillers externes des sociétés, comme les comptables publics, et face à l’incidence croissante des procès et des réclamations contre ces conseillers. Le comité a proposé que soit éventuellement fixées des limites appropriées à cette responsabilité.(93)
- Commission des valeurs mobilières de l’Ontario - Groupe de travail sur le financement des petites entreprises
En octobre 1996, le rapport final du groupe de travail de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario sur le financement des petites entreprises a étudié la question de la responsabilité des vérificateurs en relation avec les documents d’offre préparés selon la Formule de prospectus des petites entreprises.(94) Il a recommandé que les vérificateurs ne soient responsables que de leur part proportionnelle des dommages-intérêts accordés à un plaignant dans une action légale au civil en cas de fausse déclaration dans un document d’offre préparé selon la formule en question. Il a aussi recommandé que la responsabilité solidaire soit maintenue pour les défendeurs qui font intentionnellement une déclaration erronée ou retardent la communication de renseignements.
Dans son rapport de mars 1997 intitulé Responsible Corporate Disclosure, le comité de la Bourse de Toronto sur la communication des renseignements par les sociétés a conclu, entre autres, que sous réserve de limites raisonnables, une responsabilité civile devait être attribuée aux émetteurs et à d’autres pour l’information communiquée aux investisseurs dans les marchés secondaires.(95)
Le comité a recommandé que les experts soient responsables des informations trompeuses que renferment les rapports, avis ou déclarations qui leur sont attribués, mais que chaque plaignant ne soit responsable que de sa part proportionnelle des dommages-intérêts accordés au plaignant, sauf si le plaignant a établi que le défendeur avait intentionnellement diffusé de l’information trompeuse ou retardé la communication de l’information. Dans ces cas, la responsabilité serait solidaire.(96)
Le comité a aussi recommandé qu’il y ait un plafond à la responsabilité des émetteurs, administrateurs, dirigeants et experts.(97)
PARTIE IV: LES DIFFÉRENTES APPROCHES
Il existe plusieurs approches face aux questions de responsabilité soulevées par la profession comptable et par d’autres professions, telles que la modification du régime de responsabilité solidaire par la mise en oeuvre d’un régime de responsabilité proportionnelle complet ou une certaine forme modifiée de responsabilité proportionnelle, la limitation de la responsabilité par contrat, le plafonnement de la responsabilité professionnelle, une assurance obligatoire pour les administrateurs et dirigeants de sociétés, la limitation de la portée de la responsabilité professionnelle, la réduction des délais pour intenter des actions en justice, la limitation de la durée de vie effective des informations financières. Le présent chapitre porte sur ces méthodes ainsi que sur le régime de responsabilité solidaire. Il énonce les arguments pour et contre et les avantages et inconvénients de chacune des approches.
À noter que les approches dont il est question ici ne sont pas nécessairement mutuellement exclusives et qu’on pourrait en adopter une seule, ou plusieurs, pour répondre aux préoccupations des professions libérales en la matière.
A. Le régime de responsabilité proportionnelle complet : le pour et le contre
L’approche retenue par l’ICCA consiste à remplacer le régime actuel de responsabilité solidaire par un régime de responsabilité proportionnelle pour tous les défendeurs dans les actions en réparation de préjudice financier imputable à la diffusion d’informations financières incomplètes.
En vertu du principe de la responsabilité proportionnelle, chaque codéfendeur n’est responsable que pour la participation réelle à la faute commise. Alors que selon le principe de la responsabilité solidaire, chaque codéfendeur déclaré responsable est la cause effective du préjudice total subi par le plaignant, la responsabilité proportionnelle répartit la cause effective selon le degré de responsabilité de chaque défendeur considéré comme responsable. De sorte que dans un procès, chaque défendeur ne sera tenu de payer qu’en fonction de sa responsabilité, comme l’établit le tribunal.(98)
L’exemple suivant montre comment opère le régime de responsabilité proportionnelle complet. Le plaignant se voit accorder 100 000 $ de dommages-intérêts, et il y a trois défendeurs dont la responsabilité est déterminée comme suit : 40 p. 100 au défendeur no 1, 35 p. 100 au défendeur no 2, 25 p. 100 au défendeur no 3. Les défendeurs nos 2 et 3 sont insolvables. Le plaignant récupérera 40 000 $, soit la part des dommages du défendeur no 1. Le défendeur no 1 ne sera pas tenu de payer la part non récupérée des défendeurs nos 2 et 3.
La différence essentielle entre la responsabilité solidaire et la responsabilité proportionnelle est que la première fait supporter le risque d’un codéfendeur insolvable ou absent par les autres codéfendeurs, alors que la seconde transfère le risque au plaignant. C’est ainsi que le débat se résume à déterminer qui supportera le fardeau du défendeur insolvable ou absent, le plaignant ou les autres codéfendeurs.(99)
Il existe un certain nombre d’arguments pour et contre le régime de responsabilité proportionnelle complet. Pour la plupart, ces arguments concernent l’équité, l’effet de la disponibilité et du coût de l’assurance-responsabilité, les coûts et l’incertitude liés au litige et la question de la dissuasion. Il sera question de ces aspects et d’autres ci-après.
L’argument central à l’encontre du régime de responsabilité proportionnelle complet veut que le régime actuel de responsabilité solidaire soit, en général, assez équitable. Si deux ou plusieurs personnes sont la cause d’un préjudice financier ou d’une perte financière subi par une autre, elles doivent être tenues responsables des conséquences. Le fait que les actes d’un autre fautif contribuent au même préjudice ne devrait pas mettre en péril le droit d’un plaignant d’être intégralement dédommagé : il serait inéquitable pour le plaignant de faire porter sur lui le risque de l’incapacité du défendeur de payer les dommages-intérêts. Ce risque devrait être assumé par le ou les défendeurs qui ont causé la perte financière ou le préjudice financier au plaignant.(100)
La responsabilité solidaire est établie sur le principe bien connu de la causalité. Pour être tenu solidairement responsable, chaque défendeur doit être la cause réelle de la totalité de la perte subie par le plaignant.(101) La responsabilité solidaire, comme il a été signalé précédemment, n’augmente pas la responsabilité du défendeur; en ce qui concerne le plaignant, chacun des défendeurs est responsable à 100 p. 100.
L’argument principal en faveur de la responsabilité proportionnelle est aussi fondé sur l’équité – l’équité envers les défendeurs. On soutient qu’il est injuste qu’un défendeur dont le degré de responsabilité est mineur par rapport à celui des autres défendeurs soit tenu d’indemniser intégralement le plaignant en cas d’insolvabilité des autres défendeurs. En théorie, le défendeur qui est le moins à blâmer pourrait se faire dédommager par les défendeurs qui sont les plus à blâmer. Dans la pratique, toutefois, en particulier lorsqu’il s’agit de professions libérales assurées, le premier défendeur doit payer la part du lion de la responsabilité lorsque les autres défendeurs sont insolvables ou ont disparu.
D’après un rapport australien, Inquiry into the Law of Joint and Several Liability :
[TRADUCTION]
[...] l’équité et la justice d’une règle de droit doivent être réévaluées lorsqu’elles ont pour effet d’imposer une responsabilité intégrale à un défendeur qui n’a peut-être commis qu’une faute marginale, et accorder une compensation intégrale au plaignant qui peut trouver quelqu’un à blâmer pour le préjudice.(102)
Les défendeurs nantis
Les partisans de la responsabilité proportionnelle soutiennent que la responsabilité solidaire encourage les plaignants à cibler de façon inéquitable les défendeurs que l’on sait assurés ou solvables ou qui sont perçus comme l’étant. D’après l’ICCA, parce que l’on sait que les vérificateurs ont, en général, des assurances, les plaignants ont tendance à orienter leurs poursuites contre eux. Il en va de même pour les avocats et autres membres de professions libérales. Les comptables estiment injuste d’imposer une responsabilité pour la totalité des pertes subies du fait des actions fautives et inéquitables d’une autre personne et de faire des défendeurs nantis comme les vérificateurs, les assureurs de l’insolvabilité de leur codéfendeurs.(103)
Les plaignants décident quand, où et qui poursuivre. Certains estiment que les plaignants poursuivront les personnes les plus à même, d’après eux, de leur payer des dommages-intérêts.
[TRADUCTION]
Certains membres de professions libérales se voient imposer une part proportionnellement inacceptable et injuste des dommages parce qu’ils sont connus comme étant nantis. Les conseillers professionnels qui ont une assurance complète ou substantielle deviennent des défendeurs rêvés; les plaignants peuvent être sûrs que tout jugement accordant des dommages-intérêts à leur encontre sera exécuté. De la même manière, ces praticiens ne peuvent pas être si sûrs que ceux qui partagent la responsabilité avec eux pourront payer leur part de la responsabilité totale.(104)
Il a aussi été dit que la probabilité d’être forcé de verser la totalité des dommages-intérêts incite les défendeurs nantis, comme les vérificateurs et d’autres professionnels, à chercher à tout prix à éviter des procès longs et coûteux en acceptant de verser un montant qui peut être excessif.
Plaignants avertis et plaignants non avertis
Il a été suggéré que le niveau de connaissance du plaignant soit pris en considération dans l’examen de la question de l’équité. L’ICCA, par exemple, affirme que dans la plupart des cas de responsabilité des vérificateurs, les plaignants sont des gens d’affaires avertis ou des organismes conscients des risques liés à des investissements importants. La notion d’équité et de restitution intégrale, d’après l’ICCA, devrait s’appliquer aux actions en dommages-intérêts en cas de dommages corporels découlant de la conduite négligente, mais elle est moins pertinente pour les pertes financières causées par des déclarations erronées faites avec négligence lorsque des plaignants avertis sont conscients des risques inhérents liés à des décisions commerciales et financières. Pour les plaignants commerçants avertis, la possibilité d’une négligence professionnelle devrait constituer un facteur commercial supplémentaire dont ils devraient tenir compte lorsqu’ils décident d’investir. Toutefois, le petit investisseur non averti ne sera pas nécessairement conscient des risques. Par conséquent, certains affirment qu’il est juste et approprié, dans un régime de responsabilité proportionnelle modifié, de faire une distinction entre les investisseurs avertis et les petits investisseurs.
Il a également été soutenu qu’un régime de responsabilité proportionnelle est approprié pour certains types de transactions commerciales. Par exemple, la responsabilité proportionnelle interviendrait si le plaignant :
- achète des services en tant qu’acheteur commercial et non pas à titre individuel ou personnel;
- s’il a choisi ses propres conseillers professionnels;
- et s’il peut évaluer les ressources financières de ses conseillers.(105)
Les partisans de cette variante soutiennent que, dans ces circonstances, le reste de l’argument consiste à reconnaître que le plaignant commerçant devrait normalement accepter le risque de l’insolvabilité d’un de ses conseillers et que la responsabilité proportionnelle devrait s’appliquer comme une responsabilité entre des codéfendeurs conjointement responsables.(106)
En outre :
TRADUCTION]
C’est le plaignant qui a déterminé le groupe de personnes avec lequel se feront les opérations ou les arrangements commerciaux. Les défendeurs n’auront souvent pas choisi le groupe de défendeurs dans la mesure où c’est le plaignant qui aura choisi le groupe de personnes avec lequel ils traiteront. Par conséquent, il est quelque peu surprenant de voir les tenants du régime de la responsabilité solidaire soutenir que les codéfendeurs devraient assumer entièrement le risque de l’insolvabilité d’un autre codéfendeur ou l’incapacité de récupérer des dommages-intérêts auprès d’un défendeur pour d’autres raisons. Il est difficile de déterminer pourquoi le défaut du plaignant d’évaluer la capacité d’obtenir des dommages-intérêts auprès de défendeurs potentiels devrait être imposé au membre d’une profession libérale qui est tenu d’avoir une assurance et aussi de pratiquer dans une société en nom collectif.(107)
On peut soutenir, par ailleurs, que le niveau de connaissance de l’investisseur n’est pas pertinent en ce qui concerne la question de l’équité. Quel que soit le montant investi, l’expérience commerciale de la personne ou le type de transaction, la personne est en droit de présumer que les rapports et avis des vérificateurs et autres spécialistes ne sont pas préparés avec négligence et de se voir dédommager intégralement si elle subit des pertes financières.
Dédommagement
Le droit de la responsabilité civile délictuelle vise essentiellement à restituer à un plaignant le montant de sa perte. Les tenants du régime de responsabilité solidaire soutiennent que le droit du plaignant de se voir verser des dommages-intérêts pour sa perte prévaut sur le droit du défendeur. La responsabilité proportionnelle, dit-on, porterait atteinte à ce droit. Dans un régime de responsabilité proportionnelle, le plaignant qui réclame des dommages-intérêts à plusieurs défendeurs sera moins susceptible de recevoir les pleins dommages-intérêts en étant la victime de deux préjudices dont l’un ou l’autre aurait suffi pour causer la perte, par un défendeur solvable dans un cas et par un défendeur insolvable dans l’autre, que s’il avait été la victime d’un seul préjudice par un défendeur solvable.(108)
Par ailleurs, les tenants de la responsabilité proportionnelle font valoir que le plaignant dont la perte a été causée par un défendeur assume la totalité du risque de l’insolvabilité du défendeur. Comme la loi ne prévoit pas de dédommagement pour un plaignant dans ce cas-là, il n’est donc pas logique de le faire tout simplement du fait que plusieurs défendeurs ont contribué à la perte du plaignant. Si le plaignant doit assumer le risque de perte dans une situation, il est juste qu’il continue à le faire lorsqu’il y a plusieurs défendeurs.
On a pu dire que la responsabilité proportionnelle pouvait augmenter le coût des procès parce qu’elle crée plus d’incertitude pour les parties qui cherchent à en arriver à un règlement. Les parties n’auraient pas seulement à établir le degré de probabilité de la responsabilité imposée et la portée des dommages-intérêts, mais aussi le degré de responsabilité à attribuer à chacun des défendeurs.(109)
Le Special Committee on Joint and Several Liability de la U.K. Law Society a déclaré ce qui suit :
[TRADUCTION]
Il y a aussi une raison pratique importante pour le maintien du régime de responsabilité solidaire. Si chaque fois qu’il y avait potentiellement plusieurs défendeurs le plaignant était tenu de poursuivre tous les défendeurs pour récupérer les pleins dommages-intérêts, le résultat serait, dans certains cas, une participation accrue du plaignant au procès et à la négociation des réclamations. Parce qu’il interviendrait dans des complications qui ne sont pas, à l’heure actuelle, de son ressort, le coût de ces aspects des procès augmenterait. Il est clair que le besoin de régler les parts de contribution peut, à l’heure actuelle, imposer la tenue d’un procès à plusieurs parties. Toutefois, le changement aurait pour effet d’augmenter inévitablement le nombre des parties qui doivent contester des actions complexes parce que le plaignant serait impliqué dans des aspects du procès dont il n’a pas à tenir compte à l’heure actuelle.(110)
Par ailleurs, il a été dit que le régime de responsabilité solidaire augmentait le coût global des procès du fait de la tenue de deux séries d’instances : une pour déterminer la responsabilité de la perte et l’autre pour établir la contribution respective de chaque codéfendeur. Avec la responsabilité proportionnelle, les deux questions seraient réglées dans un seul procès, d’où une économie potentielle de temps et d’argent.(111)
Le professeur Andrew Burrows, chef de la Common Law Team qui a produit le rapport intitulé Feasibility Investigation of Joint and Several Liability pour le ministère britannique du Commerce et de l’Industrie, a signalé combien la Commission de réforme du droit de la Nouvelle-Galles du Sud s’était inquiétée de l’effet éventuel de l’introduction de la responsabilité proportionnelle sur le règlement des réclamations. La Commission a énoncé ce qui suit :
[TRADUCTION]
À l’heure actuelle, les questions en litige entre un plaignant et un défendeur sont limitées à l’aspect de la responsabilité de ce défendeur qui sera souvent clairement établie et à l’évaluation de la perte intégrale du plaignant. Pour compléter, il y aurait en plus la question de la complicité éventuelle des autres fautifs et l’affectation de la part de responsabilité proportionnelle, ce qui introduit encore plus d’incertitude dans les procès et pourrait très bien empêcher des règlements, d’où un encombrement des tribunaux.(112)
On peut soutenir par ailleurs que la responsabilité proportionnelle permettrait de remédier à des cas où certains défendeurs qui sont connus comme étant nantis pourraient être contraints de régler dans des actions non fondées, ou s’ils sont marginalement responsables, parce qu’ils devraient autrement supporter le fardeau du paiement de la totalité des dommages si les autres défendeurs n’étaient pas assurés ou étaient insolvables. Sachant que la responsabilité pourrait être limitée, les défendeurs nantis pourraient alors être moins susceptibles de conclure de tels règlements. L’avantage de réduire les règlements excessifs pourrait largement compenser l’inconvénient d’une augmentation potentielle du nombre de procès.
Les vérificateurs estiment que la responsabilité solidaire est la principale cause de leurs difficultés à obtenir une assurance suffisante à des taux abordables. La nature de l’activité du vérificateur, ainsi que la fréquence et l’importance des réclamations, rendent leur responsabilité difficile à assurer.
Le fait que les plaignants choisissent les défendeurs dans une poursuite et voient les professions libérales assurées comme des défendeurs rêvés a conduit à la situation suivante :
[TRADUCTION]
[...] les conseillers professionnels et leurs assureurs portent le poids des jugements dans les cas où les membres de professions libérales sont responsables envers autrui. (...) Dans le marché de l’indemnité professionnelle où certaines professions ont subi des pertes importantes, il en est résulté tant une perte de capacité qu’une augmentation substantielle du coût de l’assurance en particulier pour les comptables.(113)
La responsabilité proportionnelle, dit-on, devrait réduire le nombre de réclamations en dommages-intérêts à l’encontre d’un défendeur en particulier et faire des défendeurs nantis des cibles moins intéressantes.
Toutefois, l’incidence de la responsabilité proportionnelle sur la taille des réclamations est encore certaine. Les sommes accordées à titre de dommages-intérêts pourraient toujours être très importantes. Il n’est pas clair non plus que les plaignants dans un tel régime seraient moins enclins à cibler des défendeurs nantis. Il n’existe aucune garantie que la responsabilité proportionnelle diminuera le fardeau de responsabilité imposé à bon nombre de professions libérales. Si l’assurance offerte n’équivaut qu’à 50 millions de dollars, elle peut constituer le montant du règlement négocié, que ce soit en vertu d’un régime de responsabilité solidaire ou proportionnelle.
Les assureurs ne sont pas sûrs que l’assurance-responsabilité sera plus facile à obtenir et plus abordable avec un régime de responsabilité proportionnelle. Ils ont déclaré au Comité qu’il leur faudrait attendre assez longtemps pour évaluer l’effet de la responsabilité proportionnelle avant de pouvoir être convaincus d’offrir l’assurance-responsabilité de façon plus large aux six grands cabinets d’experts-comptables.(114)
La responsabilité solidaire, dit-on, décourage les activités pouvant causer des pertes à autrui. Sachant qu’elles seront tenues entièrement responsables, les parties sont plus enclines à prendre des mesures pour éviter la responsabilité. Il a été proposé que le remplacement de la responsabilité solidaire par un régime de responsabilité proportionnelle pourrait avoir un effet néfaste sur la manière dont les défendeurs éventuels gèrent les risques; comme ils ne seraient responsables que de leur part du dommage, l’incitation à élaborer des normes professionnelles, à les respecter et à les améliorer pourraient diminuer.(115)
Par ailleurs, d’autres soutiennent qu’un régime de responsabilité proportionnelle serait aussi un moyen efficace d’inciter à respecter les règles de déontologie. Que la responsabilité concerne une perte de 50 millions de dollars ou de 150 millions de dollars, les professions libérales n’en seront pas pour autant, d’après eux, moins enclines à établir et à respecter des normes professionnelles rigoureuses.
À noter aussi qu’en plus du facteur de dissuasion imposé par les procès, les professionnels font souvent face à des sanctions importantes de la part de leurs ordres s’ils adoptent tel ou tel type de comportement.
f. Complexité et problèmes pratiques
Les tenants de la responsabilité solidaire soutiennent qu’elle est moins complexe qu’un régime de responsabilité proportionnelle, vu que la réclamation d’un plaignant peut être traitée sans devoir prendre en considération la répartition entre les défendeurs.
Cela peut être vrai pour l’action principale, mais la question de la répartition doit toujours être examinée dans les actions subséquentes de contribution. Ainsi, la disparition de ces actions dans un régime de responsabilité proportionnelle peut constituer un avantage.(116)
Il a été suggéré que la responsabilité proportionnelle constituerait un fardeau pour le plaignant car il devrait identifier tous les responsables de sa perte. Toutefois, d’après une étude, les régimes dans lesquels différentes formes de responsabilité proportionnelle ont opéré, comme en Irlande et dans plusieurs États américains, ne semblent pas avoir beaucoup de difficulté à appliquer la responsabilité proportionnelle en pratique.(117)
g. Évolution du contexte
Les critiques de la responsabilité solidaire soutiennent que, puisque les circonstances ont changé depuis que cette règle a été élaborée, elle a perdu de son utilité, du moins dans les cas de préjudice financier. À l’origine, la règle n’était utile que pour les plaignants innocents; les plaignants qui étaient partiellement responsables de leur perte ne pouvaient pas obtenir de dommages-intérêts. L’abolition de la règle qui empêchait les plaignants coupables de négligence contributive de récupérer des dommages-intérêts a cependant débouché sur une possibilité de dédommagement pour ces plaignants.
Jusqu’à l’arrêt Hedley Byrne en 1963, le préjudice financier imputable à une déclaration faite avec négligence ne donnait pas lieu à une action. L’affaire Hedley Byrne a ouvert la voie à une nouvelle catégorie d’actions pour négligence à l’encontre des professions libérales, des experts et des conseillers. La capacité d’intenter une action pour préjudice financier imputable à une déclaration négligente dans les cas où s’applique la responsabilité solidaire a créé une responsabilité potentielle pour l’intégralité de toute perte pour chaque défendeur.
Des facteurs comme l’évolution du contexte économique, le changement d’attitudes en ce qui concerne les procès, la complexité croissante des affaires et des transactions commerciales, l’augmentation de l’importance et de la complexité des institutions commerciales et financières et la tendance à la mondialisation des clients institutionnels, des opérations financières et des cabinets professionnels, sont à l’origine d’une situation dans laquelle le risque de responsabilité est accru et la portée des réclamations potentielles imposées aux professionnels a beaucoup augmenté. On peut dire que le contexte juridique de la responsabilité solidaire entre codéfendeurs n’a pas suivi cette évolution.
Par ailleurs, on peut aussi ajouter que même dans un contexte de changement rapide, la responsabilité solidaire et l’objectif d’indemniser intégralement les plaignants demeurent valides. Les tenants de la responsabilité solidaire estiment que le processus juridique continue à assurer une protection adéquate aux professions libérales. Ils font valoir les nombreux obstacles qui doivent être surmontés avant que les membres de ces professions en général, et les vérificateurs en particulier, ne soient déclarés responsables de déclarations faites avec négligence. Parmi ces facteurs, citons le lien de causalité, où le plaignant doit établir, d’après la prépondérance des probabilités, qu’il n’aurait pas subi de perte, n’eût été de la négligence du défendeur. De plus, les tribunaux ont cherché à réduire la responsabilité en établissant envers qui l’obligation de diligence existe et les cas où elle est imposée. Le plaignant doit aussi démontrer, selon certaines normes, dans quelle mesure il s’est fondé sur les travaux du défendeur avant que la responsabilité ne puisse être établie. En outre, l’action en dommages-intérêts du plaignant peut encore avorter si une autre cause subséquente était d’une importance telle qu’elle a rompu la chaîne de causalité.(118)
B. Les formes modifiées de responsabilité proportionnelle
Il existe plusieurs formes modifiées de la responsabilité proportionnelle et trois grandes variantes ont été adoptées par des États américains, savoir : (1) la responsabilité proportionnelle dans laquelle le plaignant est coupable d’une négligence contributive; (2) la responsabilité proportionnelle dans laquelle le défendeur est l’auteur indirect d’un méfait, c’est-à-dire un défendeur dont la responsabilité est limitée ou secondaire par rapport à celle des autres défendeurs; et (3) la réaffectation proportionnelle d’une partie ou de la totalité de la part non récupérée des dommages-intérêts attribués à un défendeur insolvable. On trouve une autre variante, la responsabilité proportionnelle, qui consiste dans une réaffectation de la part du défendeur insolvable lorsque le plaignant est coupable de négligence contributive, en République d’Irlande.
Les approches susmentionnées sont examinées ci-après. À noter que bon nombre des arguments pour et contre le régime de responsabilité proportionnelle complet devraient aussi s’appliquer aux différentes formes de la responsabilité proportionnelle modifiée, et elles ont été établies ci-dessus.
1. Responsabilité proportionnelle lorsque le plaignant est coupable de négligence contributive
Cette variante de la responsabilité proportionnelle maintiendrait la responsabilité solidaire lorsque le plaignant n’est pas responsable, mais abolirait ou modifierait la règle en cas de négligence contributive de celui-ci pour sa perte. Autrement dit, le plaignant qui a contribué par sa faute assumerait le risque de l’insolvabilité du défendeur.
Prenons le plaignant qui a subi une perte de 100 000 $. La responsabilité est répartie ainsi : 25 p. 100 au plaignant, 35 p. 100 au défendeur no 1 et 40 p. 100 au défendeur no 2. Le défendeur no 2 est insolvable. En vertu d’un régime de responsabilité proportionnelle sans répartition secondaire de la part du défendeur insolvable, le plaignant a droit à 35 000 $ du défendeur no 1. Le plaignant est tenu responsable de 25 000 $ et assume le solde de 40 000 $.
Cette forme de responsabilité proportionnelle a été adoptée en Colombie-Britannique et dans certains États américains. En Georgie, par exemple, la responsabilité proportionnelle intervient lorsque le plaignant est en partie responsable.
Les tenants de cette variante soutiennent qu’il n’est plus évident s’il convient mieux que les défendeurs, au lieu du plaignant, assument le risque de l’insolvabilité d’un codéfendeur, lorsque le plaignant est légalement en faute, en particulier si son degré de responsabilité est plus grand que celui du défendeur solvable.
Les commissions de réforme du droit de la Nouvelle-Galles du Sud, de l’Alberta et de l’Ontario ont étudié cette variante du régime de responsabilité proportionnelle. Elles ont conclu que la négligence contributive du plaignant n’était pas un motif adéquat pour proposer l’adoption d’un régime de responsabilité proportionnelle. Elles s’appuyaient surtout sur l’idée que la faute du plaignant coupable de négligence contributive était souvent d’une nature différente de celle d’un défendeur.(119) Elles ont tenu compte des cas de préjudices corporels et de préjudice financier pour en arriver à cette conclusion.
Le rapport Feasibility Investigation of Joint and Several Liability du Royaume-Uni a rejeté cette approche et favorisé le maintien de la responsabilité solidaire dans les cas de préjudice financier. En Australie, le rapport Inquiry into the Law of Joint and Several Liability a préconisé la répartition d’une responsabilité proportionnelle complète au lieu de cette approche. Le rapport conclut que cette variante de la responsabilité proportionnelle semble moins équitable ou moins juste que la responsabilité proportionnelle complète, tout en faisant valoir qu’elle est quelque peu arbitraire dans la mesure où la responsabilité du défendeur dépend du fait que le plaignant soit en faute ou non.(120)
2. Responsabilité proportionnelle en cas de négligence contributive du plaignant avec une réaffectation proportionnelle de la part du défendeur insolvable
Cette variante de la responsabilité proportionnelle prévoit la répartition de la responsabilité d’un défendeur insolvable entre toutes les parties restantes, y compris le plaignant coupable d’une négligence contributive, proportionnellement à leur degré de négligence. Ainsi, le plaignant et les autres défendeurs assument tous le risque de l’insolvabilité d’un défendeur.
Prenons le plaignant qui a subi une perte de 100 000 $. La responsabilité est répartie ainsi : 10 p. 100 au plaignant, 40 p. 100 au défendeur no 1 et 50 p. 100 au défendeur no 2. Le défendeur no 2 est insolvable. Le défendeur no 1 paie 40 000 $ au plaignant. Le défendeur no 1 et le plaignant partageront le risque de la solvabilité du défendeur no 2. Le plaignant sera responsable d’un cinquième de la part du défendeur no 2 (10 000 $) et le défendeur no 1 sera responsable des quatre cinquièmes de la part du défendeur no 2, soit 40 000 $ de plus.
Ce type de responsabilité proportionnelle existe dans la République d’Irlande et a été appuyé par certains des grands spécialistes du droit de la responsabilité civile délictuelle.(121) De plus, certains États américains donnent aux défendeurs la possibilité d’obtenir un jugement secondaire pour redistribuer la part du défendeur insolvable ou absent.
Cette approche a cependant été rejetée en faveur de la responsabilité solidaire dans le rapport Feasibility Investigation of Joint and Several Liability du Royaume-Uni. Le rapport Inquiry into the Law of Joint and Several Liability de l’Australie a préféré à cette variante un régime de responsabilité proportionnelle complet.
Cette forme de responsabilité proportionnelle a été critiquée parce qu’elle est considérée d’application difficile et vu qu’elle impose au plaignant une deuxième action en justice en cas d’insolvabilité du défendeur. Le rapport Feasibility Investigation du Royaume-Uni fait valoir que cette approche ne serait pas équitable dans la plupart des cas de négligence des vérificateurs parce que les deux défendeurs ne pourraient pas vraisemblablement établir qu’un plaignant a été coupable de négligence contributive.(122)
3. La responsabilité proportionnelle pour l’auteur indirect d’un méfait
Dans cette approche, le défendeur se verra imposer une responsabilité proportionnelle si sa part de la faute est inférieure à un pourcentage particulier, disons 30 %; au-dessus de ce pourcentage, la responsabilité serait solidaire. Cette forme de responsabilité proportionnelle existe dans plusieurs États américains. Le pourcentage de faute qui déclenche la responsabilité proportionnelle varie. Dans certains États, la responsabilité du défendeur doit être de 50 % ou moins, tandis que dans d’autres, elle est de 25 % ou moins, et parfois même de 20 % ou moins.
Ce régime favorise les plaignants dont le degré de responsabilité est relativement peu élevé par rapport à celui des autres défendeurs. Les défendeurs nantis qui sont marginalement en faute retireraient des avantages considérables de cette forme de responsabilité proportionnelle.
Il existe toutefois un certain arbitraire quand il s’agit d’établir une limite entre la responsabilité proportionnelle et la responsabilité solidaire.
4. La responsabilité proportionnelle avec une réaffectation d’une partie ou de la totalité de la part du défendeur insolvable
Cette variante prévoit la réaffectation de la responsabilité du défendeur insolvable entre les autres défendeurs, proportionnellement à leur degré de responsabilité. D’après cette approche, le plaignant peut être coupable ou non de négligence contributive; la responsabilité solidaire continuerait à s’appliquer en cas de fraude, et lorsque des lois ont été sciemment violées.
Comme il a été dit ci-dessus, cette forme de responsabilité proportionnelle, énoncée dans le Private Securities Litigation Reform Act de 1995 des États-Unis, vise les poursuites intentées en vertu de la loi fédérale sur les valeurs mobilières. La loi maintient la responsabilité solidaire pour les défendeurs qui ont sciemment violé les lois en matière de valeurs mobilières et pour les poursuites intentées par les petits investisseurs. Un petit investisseur est défini comme un plaignant dont l’actif net est de 200 000 $ ou moins et dont la part des dommages-intérêts accordés par le tribunal équivaut au moins à 10 % de son actif net. Pour les autres actions, la responsabilité proportionnelle remplace la responsabilité solidaire. Lorsque le plaignant ne peut pas percevoir la part d’un défendeur insolvable, toutefois, chacun des autres défendeurs est responsable en plus de la part non perçue, à condition que la responsabilité supplémentaire se limite à 50 % de la part proportionnelle de l’autre défendeur.
La réaffectation d’une partie de la part du défendeur insolvable entre les défendeurs solvables vise à établir un équilibre entre, d’une part, le dédommagement visé du plaignant et, d’autre part, la libération des défendeurs solvables de tout le fardeau de la responsabilité. Cette approche tient compte du fait que le plaignant peut assumer ou non une partie du risque de l’insolvabilité. En établissant une distinction entre les grands investisseurs qui sont peut-être plus avertis et les petits investisseurs, cette approche fait valoir que les parties les plus averties sont mieux armées et peuvent, par conséquent, accepter à bon droit un certain degré de risque. En concluant une entente avec une entreprise, ces parties reconnaissent et acceptent certains risques de pertes et acceptent aussi que certains conseillers et autres parties en cause ne puissent pas les dédommager des pertes dont ils pourraient être responsables.
Le rapport Feasibility Investigation of Joint and Several Liability du Royaume-Uni a qualifié de «formule pratique complexe» la forme de responsabilité proportionnelle modifiée énoncée dans le Private Securities Litigation Act de 1995. Le rapport note qu’il serait possible de formuler une réforme plus générale de la responsabilité proportionnelle d’après ce modèle et quelle serait alors la façon la plus intéressante et la plus pratique de procéder si l’on cherchait absolument la plus grande efficience économique et l’intérêt public. Toutefois, le rapport a rejeté cette approche parce qu’elle ne répondait pas aux objections de principe qui avaient été soulignées comme motif de rejet du régime de responsabilité proportionnelle complet.(123)
5. Pouvoir discrétionnaire des tribunaux
Une approche modifiée pourrait consister à donner aux tribunaux le pouvoir discrétionnaire d’appliquer la responsabilité solidaire ou proportionnelle selon les faits et les circonstances d’une affaire particulière. Dans certains cas, le tribunal peut très bien convenir que la faute d’un défendeur est comparativement mineure et que sa part de responsabilité devrait être attribuée en proportion. Un inconvénient important à cette approche, toutefois, tient au degré élevé d’incertitude qui existe tant que le tribunal n’a pas statué sur l’affaire. Il pourrait falloir beaucoup de temps aux tribunaux, avec l’évolution de la jurisprudence, pour élaborer des critères d’application de l’une ou l’autre règle.
Options pour les sections A et B
(1) Recommander le maintien du statu quo - la responsabilité solidaire.
(2)a) Recommander l’instauration d’un régime de responsabilité proportionnelle complet à l’égard de la publication d’informations financières concernant les sociétés constituées aux termes de la Loi sur les sociétés par actions et les institutions financières constituées aux termes de la Loi sur les banques, de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt et de la Loi sur les sociétés d’assurances. Cette proposition viserait tous les défendeurs responsables de la publication d’informations financières, y compris les vérificateurs, les administrateurs de sociétés, les dirigeants et autres conseillers. La responsabilité solidaire continuera à s’appliquer dans les cas d’action fautive intentionnelle et de fraude.
(2)b) Recommander l’instauration d’un régime de responsabilité proportionnelle complet comme celui décrit en (2)a) à l’exception des réclamations des petits investisseurs pour lesquelles le régime de la responsabilité solidaire serait maintenu. Une définition possible du petit investisseur serait celle, par exemple, d’un plaignant dont la valeur nette ne dépasse pas 200 000 $ lorsque la part des dommages-intérêts accordés équivaut à au moins 10 p. 100 de sa valeur nette. (Cette définition figure dans le Private Securities Litigation Reform Act des États-Unis.) Une autre solution consisterait à utiliser comme seul critère la valeur nette du plaignant.
(3) Lorsque le plaignant a commis une faute (négligence contributive), recommander l’instauration d’un régime de responsabilité proportionnelle à l’égard de la publication d’informations financières concernant les sociétés constituées aux termes de la Loi sur les sociétés par actions et les institutions financières constituées aux termes de la Loi sur les banques, de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt et de la Loi sur les sociétés d’assurances. Cette proposition viserait tous les défendeurs responsables de la publication d’informations financières, y compris les vérificateurs, les administrateurs de sociétés, les dirigeants et autres conseillers. La responsabilité solidaire continuerait à s’appliquer si le plaignant n’est pas coupable de négligence contributive et dans les cas d’action fautive intentionnelle et de fraude.
(4) Lorsque le plaignant est en faute (négligence contributive), recommander l’instauration d’un régime de responsabilité proportionnelle avec une réaffectation proportionnelle de la part du défendeur insolvable entre toutes les parties (y compris le plaignant) à l’égard de la publication d’informations financières concernant les sociétés constituées aux termes de la Loi sur les sociétés par actions et pour les institutions financières constituées aux termes de la Loi sur les banques, de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt et de la Loi sur les sociétés d’assurances. Cette proposition viserait tous les défendeurs responsables de la publication d’informations financières, y compris les vérificateurs, les administrateurs de sociétés, les dirigeants et autres conseillers. La responsabilité solidaire continuerait à s’appliquer si le plaignant n’est pas coupable de négligence contributive et en cas d’action fautive intentionnelle et de fraude.
(5)a) Recommander l’instauration d’un régime de responsabilité proportionnelle si le degré de responsabilité du défendeur est inférieur à un pourcentage précis à l’égard de la publication d’informations financières concernant les sociétés constituées aux termes de la Loi sur les sociétés par actions et les institutions financières constituées aux termes de la Loi sur les banques, de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt et de la Loi sur les sociétés d’assurances. Cette proposition viserait tous les défendeurs responsables de la publication d’informations financières, y compris les vérificateurs, les administrateurs de sociétés, les dirigeants et autres conseillers. La responsabilité solidaire continuerait à s’appliquer aux défendeurs dont la négligence serait établie au-dessus du pourcentage prévu et en cas d’action fautive intentionnelle et de fraude.
(5)b) Recommander l’instauration d’un régime de responsabilité proportionnelle complet comme celui décrit en (5)a) à l’exception des réclamations des petits investisseurs pour lesquelles le régime de la responsabilité solidaire serait maintenu. Une définition possible du petit investisseur serait celle, par exemple, d’un plaignant dont la valeur nette ne dépasse pas 200 000 $ lorsque la part des dommages-intérêts accordés équivaut à au moins 10 p. 100 de sa valeur nette. (Cette définition figure dans le Private Securities Litigation Reform Act des États-Unis.) Une autre solution consisterait à utiliser comme seul critère la valeur nette du plaignant.
(6)a) Recommander l’instauration d’un régime de responsabilité proportionnelle avec une réaffectation d’une partie ou de la totalité de la part du défendeur insolvable entre les autres défendeurs à l’égard de la publication d’informations financières concernant les sociétés constituées aux termes de la Loi sur les sociétés par actions et les institutions financières constituées aux termes de la Loi sur les banques, de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt et de la Loi sur les sociétés d’assurances. Si le plaignant ne peut pas percevoir la part du défendeur insolvable, chacun des autres défendeurs est responsable en plus de la part non perçue, à condition que la responsabilité supplémentaire se limite à 50 % (ou tout autre pourcentage) de la part proportionnelle de l’autre défendeur. Cette proposition viserait tous les défendeurs responsables de la publication d’informations financières, y compris les vérificateurs, les administrateurs de sociétés, les dirigeants et autres conseillers. La responsabilité solidaire continuerait à s’appliquer en cas d’action fautive intentionnelle et de fraude.
(6)b) Recommander l’instauration d’un régime de responsabilité proportionnelle complet comme celui décrit en (5)a) à l’exception des réclamations des petits investisseurs pour lesquelles le régime de la responsabilité solidaire serait maintenu. Une définition possible du petit investisseur serait celle, par exemple, d’un plaignant dont la valeur nette ne dépasse pas 200 000 $ lorsque la part des dommages-intérêts accordés équivaut à au moins 10 p. 100 de sa valeur nette. (Cette définition figure dans le Private Securities Litigation Reform Act des États-Unis.) Une autre solution consisterait à utiliser comme seul critère la valeur nette du plaignant.
(7)a) Recommander que les tribunaux aient le pouvoir discrétionnaire d’appliquer la responsabilité solidaire ou la responsabilité proportionnelle selon les faits et les circonstances d’une affaire particulière, y compris la publication d’informations financières concernant les sociétés constituées aux termes de la Loi sur les sociétés par actions et les institutions financières constituées aux termes de la Loi sur les banques, de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt et de la Loi sur les sociétés d’assurances. Cette proposition viserait tous les défendeurs responsables de la publication d’informations financières, y compris les vérificateurs, les administrateurs de sociétés, les dirigeants et autres conseillers. La responsabilité solidaire continuerait à s’appliquer dans les cas d’action fautive intentionnelle et de fraude.
(7)b) Recommander l’instauration d’un régime de responsabilité proportionnelle complet comme celui décrit en (5)a) à l’exception des réclamations des petits investisseurs pour lesquelles le régime de la responsabilité solidaire serait maintenu. Une définition possible du petit investisseur serait celle, par exemple, d’un plaignant dont la valeur nette ne dépasse pas 200 000 $ lorsque la part des dommages-intérêts accordés équivaut à au moins 10 p. 100 de sa valeur nette. (Cette définition figure dans le Private Securities Litigation Reform Act des États-Unis.) Une autre solution consisterait à utiliser comme seul critère la valeur nette du plaignant.
C. La responsabilité solidaire avec une réaffectation de la part du défendeur insolvable
Il a été noté précédemment que le débat sur le choix entre la responsabilité solidaire et la responsabilité proportionnelle portait sur l’identité de celui qui doit assumer le risque si le codéfendeur est insolvable, ou s’il n’est pas en mesure d’acquitter sa part d’un jugement.
La question a été examinée dans le rapport intitulé Report on Contribution Among Wrongdoers and Contributory Negligence de la Commission de réforme du droit de l’Ontario en 1988 et dans le Report on Shared Liability de la Commission de réforme du droit de la Colombie-Britannique de 1986. Les deux rapports traitaient de la question de la répartition de tout solde pouvant découler de l’insolvabilité ou de l’absence d’un codéfendeur.
Le rapport ontarien recommandait ce qui suit :
[TRADUCTION ]
Lorsqu’il y a plus de deux coauteurs de délit et que l’un des fautifs est insolvable ou n’est pas en mesure d’assumer sa part de responsabilité, cette part devrait être répartie entre les autres coauteurs de délits proportionnellement à leur degré de responsabilité respectif, sans libérer le coauteur de délit en défaut de sa part de responsabilité .(124)
Le rapport de la Colombie-Britannique contenait cette recommandation :
[TRADUCTION]
Si la responsabilité est solidaire et que le tribunal est convaincu qu’il n’est raisonnablement pas possible de faire payer les dommages adjugés par une partie qui a contribué à une perte ou à un dommage d’autrui, le tribunal déclare en ordonnance qu’il estime nécessaire de répartir les dommages adjugés et qui ne peuvent être récupérés auprès des autres parties selon leur degré de responsabilité.(125)
La méthode de réaffectation d’un solde serait la suivante : supposons que le plaignant ait perdu 200 000 $. La responsabilité dans une action en contribution est répartie comme suit : 20 p. 100 au défendeur no 1, 30 p. 100 au défendeur no 2 et 50 p. 100 au défendeur no 3. Le plaignant obtient 200 000 $ du défendeur no 1 en vertu d’un régime de responsabilité solidaire. Le défendeur no 3 est insolvable. Le défendeur no 1 demande une contribution au défendeur no 2 et reçoit 60 000 $. Dans le régime actuel, le défendeur no 1 peut obtenir 60 000 $ auprès du défendeur no 2. Le solde de 100 000 $ (la part du défendeur no 3) est assumé par le défendeur no 1. Si le solde était réparti d’après le degré de responsabilité respectif des autres défendeurs, le défendeur no 1 serait responsable de la contribution des deux cinquièmes du solde (40 000 $) pour un total de 80 000 $ et le défendeur no 2 devrait contribuer trois cinquièmes du solde (soit 60 000 $ de plus) pour un total de 120 000 $.
Ce type de réaffectation pourrait aussi avoir lieu dans les cas où les plaignants sont coupables de négligence contributive.
En conservant le régime de responsabilité solidaire, cette approche permettrait au plaignant d’obtenir le paiement de la totalité des dommages auprès d’un défendeur solvable tout en réduisant, d’une certaine manière, la sévérité de la loi actuelle qui fait supporter la totalité du risque d’un défendeur insolvable aux autres défendeurs solvables. À la différence de la responsabilité proportionnelle complète, toutefois (si le défendeur est responsable d’une partie de la perte du plaignant d’après la proportion de faute qu’il a commise sans plus), d’après cette approche, les défendeurs solvables doivent faire une autre contribution pour compenser le solde. En outre, lorsqu’il n’y a qu’un défendeur solvable, ce défendeur serait alors tenu de payer la totalité de la perte du plaignant et ne bénéficierait pas de contributions de la part des codéfendeurs.
(1) Recommander le maintien du statu quo - la responsabilité solidaire sans aucune réaffectation.
(2) Recommander que la Loi sur les sociétés par actions, la Loi sur les banques, la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt et la Loi sur les sociétés d’assurances soient modifiées pour prévoir que, dans le cas de la publication d’informations financières aux termes de ces lois et s’il n’est raisonnablement pas possible de faire payer les dommages adjugés par une partie qui a contribué à la perte du plaignant, que la part non attribuée soit répartie entre les autres fautifs d’après leur degré de responsabilité respectif sans libérer le coauteur de délit en défaut de sa part de responsabilité. Cette proposition viserait tous les défendeurs responsables de la publication d’informations financières, y compris les vérificateurs, les administrateurs de sociétés, les dirigeants et autres conseillers. La responsabilité solidaire continuerait à s’appliquer dans tous les cas.
D. Limitation de la responsabilité par contrat
Limiter la responsabilité par contrat permettrait aux parties qui concluent un contrat d’accepter le plafonnement de la responsabilité.(126) La législation qui régit certaines professions ou les règles de conduite professionnelles peut, dans certains cas, interdire à des membres de professions libérales de réduire leur responsabilité. Par exemple, la Loi sur les sociétés par actions prévoit que les administrateurs et les dirigeants ne peuvent pas céder par voie contractuelle leurs responsabilités en vertu de la loi, notamment l’obligation de diligence. Le Code de déontologie des Comptables agréés du Québec interdit aux comptables d’inclure des clauses dans les contrats qui visent à réduire ou à exclure leur responsabilité civile. L’ICCA signale qu’il peut aussi y avoir une limite implicite à l’encontre du plafonnement contractuel de la responsabilité par la Securities and Exchange Commission des États-Unis (SEC), d’après la politique de cet organisme qui interdit l’indemnisation d’un client par un vérificateur. D’après l’ICCA, ce système s’appliquerait à un certain nombre de sociétés canadiennes qui sont du ressort de la SEC.
Dans un certain type de limitation contractuelle de responsabilité, les parties pourraient, par exemple, s’entendre pour qu’en cas de préjudice, ce soit la responsabilité proportionnelle qui s’applique au lieu de la responsabilité solidaire.
Par exemple, la U.K. Law Society a proposé que dans des situations commerciales où un certain nombre des parties ont conclu des contrats complexes et interdépendants où elles apportent chacune leurs compétences respectives, il serait approprié qu’elles s’entendent pour répartir la responsabilité proportionnelle en cas de préjudice. La Law Society a ensuite signalé qu’un régime de responsabilité proportionnelle pourrait être fixé par voie législative et mis à la disposition des parties contractantes afin qu’elles l’adoptent si elles en convenaient toutes.(127)
Les limitations contractuelles imposées à la responsabilité professionnelle peuvent prévoir un équilibre raisonnable et négocié entre la rémunération qu’offre le mandat professionnel et le niveau de risque que le membre de profession libérale peut raisonnablement s’attendre à assumer. Elles peuvent aussi donner une certaine sécurité quant à la limite maximale du risque encouru.(128) Par ailleurs, il existe un risque de voir les limitations contractuelles miner la crédibilité de l’avis du membre de profession libérale, car elles laisseraient entendre que les services professionnels rendus sous la protection de clauses limitatives sont d’une qualité inférieure à ceux qui ne le sont pas.
Des préoccupations surviennent à cause des limitations contractuelles lorsque le membre de profession libérale se voit poursuivre concurremment pour violation de contrat et pour délit civil. Par ailleurs, l’incidence des limitations contractuelles de la responsabilité sur les tiers est, elle aussi, une source de difficultés. De plus, les exclusions contractuelles ne s’imposeront pas à des tiers qui ne sont pas parties au contrat et qui intentent une action en responsabilité délictuelle au lieu d’une action en responsabilité contractuelle.
En 1996, le rapport intitulé Feasibility Investigation of Joint and Several Liability du Royaume-Uni a appuyé la réforme de la législation sur les sociétés afin de permettre aux vérificateurs de limiter leur responsabilité par voie contractuelle tout en insistant sur le besoin de prévoir des garanties adéquates pour les actionnaires.(129)
(1) Recommander le maintien du statu quo.
(2) Recommander que la Loi sur les sociétés par actions, la Loi sur les banques, la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt et la Loi sur les sociétés d’assurances soient modifiées, en particulier pour permettre à ceux qui diffusent de l’information financière, comme ces lois le prévoient, de limiter leur responsabilité par voie contractuelle. À noter que les lois provinciales et les règles de conduite qui régissent les professions peuvent interdire l’exclusion de responsabilité par voie contractuelle.
E. Plafonnement de la responsabilité professionnelle par voie légale
Une autre manière de traiter des questions de responsabilité professionnelle consisterait à plafonner le montant des dommages-intérêts dans les actions pour préjudice financier dans le cas de certains types de tâches. Il existe plusieurs façons de le faire. Il pourrait être établi un montant unique à titre de limite ou bien la limite pourrait être fondée sur un pourcentage des honoraires exigés par le membre de profession libérale ou un pourcentage des dommages-intérêts adjugés ou tout autre montant établi.
En Australie, le Professional Standards Act de 1994 de la Nouvelle-Galles du Sud introduit un régime de plafonnement légal pour la responsabilité professionnelle. La loi de la Nouvelle-Galles du Sud s’applique à toutes les professions qui demandent une approbation de régime en vertu de la loi. Pour ce faire, une association professionnelle doit soumettre une proposition à l’approbation du Professional Standards Council établi en vertu de la loi. Le régime doit inclure des stratégies de gestion des risques et des questions comme les codes de déontologie, le contrôle et l’examen des poursuites, des plaintes et des mécanismes disciplinaires, ainsi que la formation permanente.(130)
Le plafonnement de la responsabilité est fixé d’après le montant de l’actif commercial ou un multiple des honoraires demandés par le membre de profession libérale en cause ou de l’assurance, ou encore une combinaison des deux. Le plafond minimal est de 500 000 $ (australiens) avec des niveaux plus élevés, selon le cas. Il n’existe aucune limitation pour les poursuites pour fraude ou celles qui visent un décès ou des préjudices personnels.(131) En mars 1997, les régimes de limitation de responsabilité existaient pour la Law Society of New South Wales, l’Institution of Engineers d’Australie, l’Association of Consulting Engineers d’Australie et le College of Investigative Consulting Engineers d’Australie. Il est actuellement envisagé de créer un régime pour les comptables.(132)
Un régime semblable de plafonnement légal est actuellement envisagé dans l’État de l’Australie-Occidentale. Un projet de loi sur les normes professionnelles (Professional Standards Bill 1997) a reçu la troisième lecture à l’assemblée législative de l’Australie-Occidentale le 19 juin 1997 et sera probablement déposé devant le conseil législatif quand le Parlement siégera à nouveau à la mi-août. Le projet de loi établirait, entre autres, une limite de 500 000 $ avant qu’un plafond ne puisse être fixé pour les dommages-intérêts afférents à la perte financière; il exclurait les poursuites en dommages-intérêts pour les cas de décès, préjudices corporels ou comportements incluant l’abus de confiance, la fraude ou la malhonnêteté du régime de plafonnement; il imposerait l’introduction de stratégies de gestion et de réduction des risques, ainsi qu’une divulgation complète de toutes les limites de responsabilité.(133)
Le projet de loi établirait un conseil des normes professionnelles (Professional Standards Council) chargé d’examiner et d’approuver les régimes de limitation de responsabilités proposés par les ordres professionnels. La participation de tout groupe professionnel serait volontaire. Le projet de loi prévoit que la responsabilité d’un groupe particulier soit limitée selon les arrangements d’assurance, l’actif commercial, un multiple des honoraires demandés ou une combinaison de ces trois facteurs. Pour garantir le paiement, le projet de loi imposerait de souscrire une assurance ou d’avoir un actif commercial à hauteur de la limite fixée pour la responsabilité.(134)
Au Canada, le comité de la Bourse de Toronto sur la communication de renseignements par les sociétés s’est récemment penché sur le plafonnement de la responsabilité. Dans son rapport de mars 1997 intitulé Responsible Corporate Disclosure, il a conclu que la responsabilité civile devait être imposée aux émetteurs et autres pour les communications permanentes faites aux investisseurs dans les marchés secondaires. En plus de recommander que la responsabilité soit proportionnelle à la faute relative de chacun des défendeurs, le comité a recommandé l’imposition d’un plafond pour restreindre la responsabilité en matière de dommages-intérêts. La responsabilité d’experts comme les comptables et autres personnes chargées de donner des avis ou de faire des rapports ou des déclarations dans un document d’information serait limitée aux honoraires reçus par l’expert et ses sociétés affiliées de la part de l’émetteur et de ses sociétés affiliées au cours de l’année précédente, jusqu’à concurrence d’un million de dollars.(135)
Le système de plafonnement présente un certain nombre d’avantages :
- Le plafonnement prévu par la loi permet de réduire le risque d’exposition à des dommages considérables en stabilisant le niveau des dommages adjugés, permettant ainsi aux assureurs de prédire plus facilement le risque potentiel qu’ils encourent.
- Le plafonnement pourrait diminuer les coûts pour les professionnels et leurs clients.
- À condition que le plafond soit fixé à un niveau suffisamment élevé pour couvrir la plupart des poursuites en dommages-intérêts et ne limite la récupération que pour les plus coûteuses, son effet demeurerait de décourager la négligence professionnelle.
- Le plafonnement permettrait de répondre aux préoccupations exprimées par certaines professions, en particulier les comptables, quant au manque d’équité du système actuel de responsabilité solidaire.
Il existe aussi des inconvénients au plafonnement de la responsabilité :
- Le plafonnement pourrait diminuer l’effet de dissuasion de la responsabilité intégrale et réduire l’incitation à régler les actions par voie de négociation.
- Le plafonnement représenterait aussi une dérogation importante au principe voulant que le défendeur soit dédommagé intégralement de sa perte. À cet égard, le concept pourrait être essentiellement inéquitable envers le plaignant, et il pourrait aussi l’être envers les autres défendeurs qui pourraient toujours encourir une responsabilité intégrale.
- L’adoption d’un régime semblable aux règles de la Nouvelle-Galles du Sud impliquerait la mobilisation de fonctionnaires pour surveiller les plafonds établis dans les différentes professions, ce qui pourrait aussi signifier des coûts importants. En outre, les professions libérales canadiennes sont en général autoréglementées et, par conséquent, l’imposition d’un plafond pourrait exiger l’examen et l’adaptation de ce système d’autoréglementation.
- Tout plafonnement comporte, par nature, un élément d’arbitraire. Il peut être difficile d’établir un niveau qui soit approprié à tous les cas et de garantir qu’il soit examiné et mis à jour à des intervalles réguliers.
(1) Recommander le maintien du statu quo - aucun plafonnement légal de la responsabilité.
(2) Recommander l’introduction d’un plafonnement légal de la responsabilité découlant de la publication d’informations financières concernant les sociétés constituées aux termes de la Loi sur les sociétés par actions et les institutions financières constituées aux termes de la Loi sur les banques, de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt et de la Loi sur les sociétés d’assurances. Cette proposition pourrait viser tous les défendeurs responsables de la publication d’informations financières, y compris les vérificateurs, les administrateurs de sociétés, les dirigeants et autres conseillers. Le plafonnement ne s’appliquerait pas aux actions fautives intentionnelles ou à la fraude.
F. Assurance obligatoire des administrateurs et dirigeants
Les vérificateurs soutiennent qu’il est injuste qu’ils se voient imposer une responsabilité solidaire pour la totalité de la perte de leur société cliente lorsqu’ils ont omis par négligence de déceler une erreur importante dans les comptes de la société, laquelle serait imputable à la négligence ou à la fraude des dirigeants et administrateurs de la société.(136) Il a été proposé qu’une assurance obligatoire des administrateurs et dirigeants permettrait de pallier ces difficultés.
La Loi sur les sociétés par actions prévoit qu’une entreprise peut souscrire une assurance pour ses administrateurs et dirigeants à condition qu’ils agissent de bonne foi et au mieux des intérêts de la société. De ce fait, une assurance peut être souscrite pour les actes accomplis de bonne foi mais avec négligence, en excluant toutefois les cas de fraudes ou toute action qui ne serait pas au mieux des intérêts de la société.
Pour que les sociétés puissent souscrire de l’assurance pour couvrir les malversations des dirigeants et des administrateurs, même lorsque la conduite est frauduleuse ou de mauvaise foi, il faudrait modifier la Loi sur les sociétés par actions.(137)
Le fait d’introduire une assurance obligatoire pour les dirigeants et administrateurs présente quelques problèmes pratiques qui ne sont toutefois pas insurmontables. Le montant de la garantie devrait être important pour correspondre à la nature des poursuites en cause. Il faudrait déterminer qui a droit à l’assurance, et si l’assurance s’appliquerait à tous les administrateurs, dirigeants et cadres supérieurs. L’assurance obligatoire pourrait très bien ne pas prémunir contre les actes des cadres intermédiaires lorsque les problèmes de fraude sont jugés les plus courants.(138)
Un large éventail de sociétés sont constituées aux termes de la Loi sur les sociétés par actions allant des petites entreprises individuelles aux grandes sociétés canadiennes qui ont des milliers d’actionnaires publics. Un régime d’assurance obligatoire pourrait être approprié pour un type de société et tout à fait inapproprié pour un autre. Il faudrait sans doute créer des exemptions pour satisfaire les entreprises de certains types ou de certaines tailles.
L’assurance pourrait être coûteuse parce qu’elle serait obligatoire. Tout régime d’assurance obligatoire n’imposerait-il pas un coût trop élevé aux sociétés en termes de primes et de concurrence internationale?(139)
Toutefois, d’un point de vue positif, l’assurance obligatoire des administrateurs et dirigeants permettrait l’apparition :
[Traduction]
d’autres défendeurs nantis pour l’obtention des dommages-intérêts si les états financiers d’une société ont été mal préparés ou mal vérifiés. Les actionnaires pourraient être protégés, du moins dans la limite de la garantie d’assurance, contre la perte de leur investissement du fait de la conduite préjudiciable des dirigeants ou des administrateurs.(140)
En général, si plus de défendeurs potentiels sont assurés, la charge de la responsabilité est moindre pour les défendeurs professionnels. À noter que le Companies Act de la Nouvelle-Zélande exige de toutes les entreprises qu’elles souscrivent une assurance pour leurs administrateurs et dirigeants en cas de responsabilité pour omission à ce titre.(141)
(1) Recommander le maintien du statu quo.
(2) Recommander la modification de la Loi sur les sociétés par actions, de la Loi sur les banques, de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt et de la Loi sur les sociétés d’assurances pour exiger des entreprises et des institutions financières qu’elles souscrivent une assurance des administrateurs et dirigeants afin de couvrir la responsabilité de ceux-ci pour les actes ou omissions qu’ils font à ce titre.
G. Limitation de la portée de la responsabilité professionnelle
1. Qui a droit à l’obligation de diligence?
Les membres d’une profession libérale peuvent être tenus responsables envers des tiers en vertu d’exigences légales ou dans des actions de common law pour négligence. Depuis que l’on a commencé à accorder des dommages-intérêts pour perte économique, les tribunaux hésitent à soumettre les défendeurs à une responsabilité pour «un montant indéterminé et une durée indéterminée, à l’égard d’une catégorie indéterminée». Les tribunaux se sont donnés pour but de limiter les catégories de personnes habilitées à intenter une action pour perte économique en essayant de définir les personnes envers lesquelles le défendeur a une obligation de diligence.
Dans de nombreux pays de common law, la jurisprudence a enrichi le droit relatif à l’étendue de l’obligation de diligence du vérificateur envers les tiers. Au Royaume-Uni, l’affaire la plus importante à ce jour est la décision de la Chambre des lords dans Caparo Industries plc v. Dickman.(142)
Dans Caparo, la demanderesse, qui était actionnaire d’une société anonyme, a fait valoir qu’elle avait acheté des actions supplémentaires de la société et fait une offre publique d’achat sur la foi de ses états financiers, qui avaient été vérifiés par les vérificateurs défendeurs. Elle a soutenu que, puisque les états financiers ne reflétaient pas fidèlement la situation financière de la société, ses actions valaient en réalité moins que le montant payé pour les acquérir.
La demanderesse a affirmé que les vérificateurs défendeurs avaient une obligation de diligence à son égard pour deux raisons : (1) elle était déjà actionnaire avant que les états financiers ne soient publiés et, à ce titre, avait le droit d’être traitée avec diligence, parce que l’exigence légale pour les sociétés de faire vérifier leurs états financiers visait à permettre aux actionnaires d’en contrôler les opérations; (2) la demanderesse appartenait à une catégorie limitée et identifiable d’investisseurs éventuels, et les vérificateurs auraient dû prévoir qu’elle se fierait aux états financiers.
La Chambre des lords a statué que les vérificateurs n’avaient aucune obligation de diligence envers la demanderesse pour ces motifs. Pour ce qui est de la question du statut d’actionnaire de la demanderesse, la Chambre des lords a conclu que le recours possible dans cette situation serait d’intenter une action contre les vérificateurs au nom de la société.
[TRADUCTION]
Les actionnaires d’une société ont collectivement intérêt à ce qu’elle soit bien gérée et, dans la mesure où le défaut du vérificateur de rendre compte avec exactitude de l’état des finances de la société prive les actionnaires de la possibilité d’exercer, au cours d’une assemblé générale, leur droit de demander des comptes aux administrateurs et de s’assurer que les erreurs d’administration sont corrigées, ils devraient avoir un recours. Mais aucun problème ne se pose à cet égard dans la pratique, car l’intérêt des actionnaires dans la bonne gestion des affaires de la société est indissociable de leur intérêt dans la société elle-même, et toute perte subie par les actionnaires à cause, par exemple, du défaut du vérificateur de dévoiler un détournement de fonds effectué par l’un des administrateurs de la société, sera récupérée au moyen d’une action contre les vérificateurs, intentée au nom de la société, et non pas au nom d’actionnaires individuels.(143)
Quant à la question de savoir si la demanderesse était visée par l’obligation de diligence en tant qu’investisseur, la Chambre des lords a statué que, même s’il était possible de prévoir que les états financiers de la société seraient du domaine public et seraient utilisés à des fins d’investissement, par exemple, il n’y avait pas de «lien étroit» entre le public et les vérificateurs. Voici ce qu’a déclaré le lord juge Bridge :
[TRADUCTION]
[...] en me penchant uniquement sur les circonstances de la jurisprudence dans laquelle on a décidé qu’il existait une obligation de diligence relativement à des déclarations inexactes faites avec négligence, je m’attendrais à trouver que la «limite ou le mécanisme de contrôle [...] imposé à la responsabilité du fautif envers ceux qui ont subi un préjudice pécuniaire à cause de sa négligence» reposait dans la nécessité de prouver, dans cette catégorie de négligence délictuelle, comme élément essentiel du « lien étroit » entre le demandeur et le défendeur, que le défendeur savait que sa déclaration serait portée à la connaissance du demandeur, en tant qu’individu ou en tant que membre d’une catégorie identifiable, relativement à une ou des transactions d’un genre particulier [...] et qu’il était fort possible que le demandeur s’y fie pour décider s’il voulait ou non conclure cette transaction ou une transaction de ce genre(144) .
La Chambre des lords a conclu que :
[TRADUCTION]
Les vérificateurs des finances d’une société anonyme n’ont aucune obligation de diligence envers les membres du public qui se fient aux états financiers lorsqu’ils décident d’acheter des actions de la société. Si un devoir aussi étendu existait, il est difficile de voir pourquoi il ne viserait pas également tous ceux qui font confiance aux états financiers relativement à d’autres transactions avec la société, comme les prêteurs ou les commerçants qui consentent un crédit(145) .
Au Canada, la plus importante affaire, à ce jour, sur la question de l’obligation de diligence en cas de déclarations inexactes faites par négligence est l’arrêt Hercules Management Ltd. c. Ernst & Young de la Cour suprême du Canada. Il s’agissait de savoir si les vérificateurs avaient une obligation de diligence envers les actionnaires et les investisseurs de deux sociétés relativement aux pertes en capital qu’ils auraient subies pour avoir fait confiance aux rapports de vérification annuels, ainsi qu’à la dépréciation de leurs actions.
Comme il a été dit, la Cour suprême s’est prononcée sur les points suivants, relativement à l’obligation de diligence :
- Il existe une obligation prima facie de diligence dans les cas de déclaration inexacte faite par négligence lorsque le défendeur aurait dû raisonnablement prévoir que le demandeur se fierait à sa déclaration et où la confiance accordée par le demandeur était raisonnable dans les circonstances (critères de la prévisibilité raisonnable et de la confiance raisonnable).(146)
- L’obligation prima facie de diligence peut être annulée ou supplantée par des considérations de principe. Dans les actions pour déclaration inexacte faite par négligence, la considération de principe prédominante est la responsabilité indéterminée – responsabilité pour un montant indéterminé pour un temps indéterminé à l’égard d’une catégorie indéterminée .(147)
- Dans les actions pour déclaration inexacte faite par négligence mettant en cause des vérificateurs :
en général, les vérificateurs sont tenus à une obligation de diligence, car il est possible de satisfaire aux critères de prévisibilité raisonnable et de confiance raisonnable;
cependant, des considérations de principe comme les craintes relatives à la responsabilité indéterminée annulent dans la plupart des cas l’obligation prima facie ;(148)
la responsabilité indéterminée ne posera pas de problème et une obligation de diligence existera si l’on peut démontrer que le vérificateur connaissait le demandeur (ou la catégorie de demandeurs) qui se fierait aux états financiers vérifiés et si ces derniers ont été utilisés dans le but et aux fins pour lesquels ils ont été préparés .(149)
L’arrêt Hercules établit avant tout que le vérificateur n’est tenu d’aucune obligation de diligence envers les actionnaires et les investisseurs pour ses déclarations inexactes faites par négligence dans la préparation d’états financiers vérifiés, à moins que l’on puisse démontrer qu’il connaissait l’identité des demandeurs (ou de la catégorie de demandeurs) qui allait se fier aux états financiers vérifiés et que ces derniers ont été utilisés dans le but et aux fins pour lesquels ils avaient été préparés. La Cour suprême a également statué que les états financiers vérifiés annuels exigés par la loi visaient à permettre aux actionnaires de superviser la gestion de la société en tant que groupe et non pas de faire des choix personnels en matière d’investissements .(150)
Une façon de limiter la responsabilité professionnelle serait de donner une définition législative claire des parties habilitées à intenter une action liée à de la prestation de services professionnels. Cela pourrait imposer l’adoption de lois qui délimitent l’obligation de diligence des conseillers professionnels relativement à la publication d’informations financières ou autres. L’étendue de la responsabilité professionnelle pourrait être limitée à l’obligation de diligence due aux cocontractants ou aux personnes censées se servir de l’information pour certaines transactions.
On trouve un exemple de restriction des catégories de personnes habilitées à intenter une action contre un vérificateur dans la législation sur les sociétés des Bermudes. L’article correspondant dispose :
[TRADUCTION]
(3A) Personne ne peut poursuivre un vérificateur dans l’exercice de ses fonctions, comme elles sont prévues par la présente loi, sauf
a) la société qui a embauché le vérificateur pour remplir ces fonctions ;
b) toute autre personne expressément autorisée par le vérificateur à se fier à ses travaux .(151)
Divers arguments ont été avancés en faveur d’une restriction légale de l’obligation de diligence à un nombre limité de catégories de personnes :
- Comme il est plus probable que la négligence professionnelle résulte d’une erreur humaine que d’une dérogation délibérée aux normes professionnelles, il serait opportun de restreindre ceux qui peuvent présenter une réclamation fondée sur une telle erreur.
- La restriction de l’obligation envers les tiers encouragerait la circulation d’informations commerciales.
- Il serait plus facile de se procurer une assurance et le coût pourrait diminuer.
- Les gens d’affaires avertis devraient accepter une part du risque inhérent aux transactions commerciales. La protection offerte par le droit de la responsabilité professionnelle les vise peut-être moins que d’autres.(152)
Arguments contre la restriction légale de l’obligation de diligence :
- Il ne faut pas restreindre la responsabilité, car les vérificateurs sont souvent embauchés parce que leur opinion et leurs rapports d’experts améliorent la qualité des documents des sociétés comme les états financiers, tout en leur donnant plus de poids.
- Bien souvent, les vérificateurs s’engagent à fournir des avis et des rapports, en sachant qu’ils seront accessibles au public.
- Restreindre la responsabilité professionnelle pourrait mettre un frein à l’activité commerciale si les créanciers et les investisseurs étaient dans l’impossibilité de se fier à l’exactitude des documents des sociétés comme les états financiers parce que le professionnel ne pourrait pas être tenu responsable de son manque de diligence dans leur préparation.
- La responsabilité civile n’est peut-être pas la crainte prédominante de certains vérificateurs. Leur responsabilité est souvent invoquée dans des actions intentées par les sociétés, leur séquestre ou leur liquidateur.(153)
- L’évolution de la jurisprudence, au Canada et ailleurs, semble restreindre les catégories de personnes devant lesquelles le vérificateur et les membres de professions libérales peuvent être responsables. Il n’est peut-être ni nécessaire ni souhaitable, par conséquent, d’adopter des lois restreignant l’obligation de diligence.
(1) Recommander le maintien du statu quo. Laisser aux tribunaux, avec l’évolution du droit, le soin de déterminer l’étendue de l’obligation de diligence.
(2) Recommander l’adoption de lois limitant les catégories de personnes envers lesquelles les vérificateurs ont une obligation de diligence pour la fourniture d’informations financières en vertu de la Loi sur les sociétés par actions, de la Loi sur les banques, de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt et de la Loi sur les sociétés d’assurances.
2. limitation du nombre de fonctions astreintes au régime de la responsabilité professionnelle
Une autre façon de limiter la responsabilité serait de réduire le nombre de fonctions professionnelles susceptibles de donner naissance à une poursuite pour négligence. Par exemple, les vérifications faites pour remplir une obligation légale ne donneraient lieu à aucune action pour préjudice financier intentée par des tiers ou des actionnaires, à la différence des vérifications faites dans des buts précis (émissions publiques, recherche d’investisseurs, prêts). Les services traditionnellement fournis par le membre d’une profession libérale pourraient donner lieu à des actions pour négligence, mais pas les travaux effectués hors de ce cadre.
Ces limites soulèveraient bien des questions. Par exemple, la Loi sur les sociétés par actions exige maintenant la vérification des sociétés dont les actions sont échangées dans le public. Il faudra peut-être revoir cette exigence de vérification si la responsabilité professionnelle qui s’y rapporte devait être restreinte.
Nombre des arguments pour ou contre la restriction légale du devoir de diligence sont également valables pour ce qui est de la restriction du nombre de services astreints à la responsabilité professionnelle. De plus, étant donné l’évolution récente de la jurisprudence qui, au Canada comme ailleurs, semble adopter de plus en plus une approche transactionnelle de la responsabilité pour déclaration inexacte faite par négligence, il n’est peut-être ni nécessaire ni judicieux de limiter le nombre de services astreints au régime de la responsabilité professionnelle.
- Recommander le maintien du statu quo. Laisser aux tribunaux, avec l’évolution du droit, le soin de trancher la question.
- Recommander l’adoption de lois limitant le nombre de fonctions astreintes à la responsabilité pour préjudice financier découlant d’une faute en vertu de la Loi sur les sociétés par actions, de la Loi sur les banques, de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt et de la Loi sur les sociétés d’assurances.
H. Réduction du délai de prescription pour intenter une action relative à la fourniture d’informations financières
Aux termes de la législation provinciale, il est souvent impossible d’intenter une action en justice pour négligence six ans après la date de l’événement donnant lieu à l’action. Le délai de prescription peut, en réalité, être plus long pour les actions en négligence où il est question de préjudice financier, car il ne commence à courir qu’un certain temps après que l’avis négligent a été donné.
Les lois qui limitent le délai au cours duquel il est possible d’intenter une action en justice visent à établir un équilibre entre le besoin de donner au plaignant assez de temps pour intenter une action, et celui d’assurer le défendeur qu’il ne sera pas poursuivi indéfiniment.
Nombre de lois fédérales contiennent des délais de prescription. Par exemple, l’article 252(2) de la Loi sur les sociétés par actions (LSA) dispose que les infractions prévues par la présente loi se prescrivent par deux ans à compter de leur date. Les dispositions relatives aux transactions d’initiés de la LSA stipulent qu’une action tendant à faire valoir un droit lorsqu’un initié se sert, pour son propre compte, de renseignements confidentiels dont on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’ils nuisent de façon appréciable à la valeur de la garantie, se prescrit par deux ans à compter, soit de la découverte des faits qui donnent lieu à l’action, soit du dépôt du rapport (par. 131(5)).
L’une des options de limitation de la responsabilité demanderait la réduction du délai de prescription pour les actions relatives à la fourniture d’informations financières qui sont intentées en vertu de la LSA et de la législation fédérale sur les institutions financières. Il serait possible d’écourter le délai de prescription ou de le faire commencer au moment de la remise de l’avis ou du rapport par le vérificateur en cause.
Étant donné que des années peuvent s’écouler avant la découverte d’une vérification entachée de négligence, cette modification serait profitable aux vérificateurs. D’un autre côté, une telle modification placerait les plaignants dans une position désavantageuse.
(1) Recommander le maintien du statu quo.
(2) Recommander l’adoption de lois réduisant le délai imparti pour intenter des actions pour négligence relativement à la fourniture d’informations financières en vertu de la Loi sur les sociétés par actions, de la Loi sur les banques, de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt et de la Loi sur les sociétés d’assurances.
I. Limitation de la durée de vie des informations financières
Une autre façon de limiter la responsabilité serait de restreindre la période durant laquelle il est possible de se fier aux informations financières. La loi pourrait, par exemple, limiter la fiabilité des états financiers à 12 ou 18 mois après leur publication.
Puisque la confiance est un des facteurs qui doit être prouvé dans une action pour négligence, il serait peut-être bon de préciser dans la législation qu’il n’est pas raisonnable de se fier à des états financiers rendus publics depuis un certain temps déjà. D’un autre côté, il vaudrait peut-être mieux laisser aux tribunaux le soin de décider ce qu’est une confiance raisonnable, plutôt que d’apporter des modifications aux lois.
- Recommander le maintien du statu quo. Laisser aux tribunaux, avec l’évolution du droit, le soin de trancher la question de la confiance.
- Recommander l’adoption de lois précisant le délai après lequel il ne serait plus possible de se fier aux informations financières fournies en vertu de la Loi sur les sociétés par actions, de la Loi sur les banques, de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt et de la Loi sur les sociétés d’assurances.
Les membres de professions libérales, comme les avocats ou les comptables, travaillent habituellement dans le cadre d’une société de personnes. Quel que soit le nombre d’associés impliqués dans un acte de négligence, tous les membres de la société sont solidairement responsables en cas d’action pour négligence intentée contre l’un d’entre eux. De plus, les biens mobiliers d’un associé peuvent être utilisés en règlement d’un jugement rendu contre le cabinet, même si, en réalité, l’associé en question n’a pas causé le préjudice.
L’Association du Barreau canadien a décrit l’évolution de la responsabilité entre associés en ces termes :
Les professions libérales traditionnelles dans les domaines du droit, de la médecine et de la comptabilité ont toujours relié les soins et la responsabilité de façon beaucoup plus étroite que les autres fournisseurs de services. En conséquence, les personnes qui exercent ces professions risquent beaucoup plus de se voir imputer la responsabilité de leurs activités ou de leurs avis professionnels que les gens d’affaires en général. Ce lien étroit reposait sur la notion de clientèle et sur l’importance des services offerts à cette clientèle qui avait souvent besoin d’une protection spéciale.
La responsabilité solidaire des membres de cabinets professionnels est apparue à une époque où les professionnels étaient seulement responsables devant leur clients. La responsabilité professionnelle a évolué avec l'imposition de la responsabilité civile, l'élimination de l’interdiction faite au demandeur de poursuivre dans les cas de négligence de la victime et l'élargissement de la responsabilité envers des personnes autres que les clients. Les professionnels peuvent maintenant se voir imputer une responsabilité par des sources diverses, y compris par des tiers qui, sciemment ou non, s’appuient sur les travaux des professionnels. Les montants adjugés ont eux aussi considérablement augmenté.
La question est de savoir si la responsabilité de cette nature, fondée sur un lien unique en son genre avec un professionnel expert, reste valable. La plupart des groupes professionnels maintenant reconnus comme spécialisés ne sont pas exposés aux questions de responsabilité auxquelles font face les professions libérales traditionnelles. Leurs membres sont souvent autorisés à exercer leurs activités au sein d’une organisation constituée en personne morale ou à responsabilité limitée qui limite donc la responsabilité personnelle aux activités professionnelles directes de chaque membre. Ces personnes ne risquent pas de devoir assumer la responsabilité des activités de leurs associés. [...] L'exposition obligatoire des associés à une responsabilité solidaire et à une responsabilité personnelle - même s’ils n’ont pas participé à l’affaire en cause - ainsi qu’à une responsabilité personnelle en cas de simple erreur, omission ou jugement est propre a la société de personnes dans le contexte des professions libérales.(154)
Au niveau de la société de personnes, la responsabilité est un aspect déterminant des craintes qu’ont les défendeurs qui travaillent à titre d’associés. La responsabilité solidaire entre codéfendeurs est pourtant très différente de la responsabilité solidaire entre associés.
Le deuxième [problème] se rapporte aux sociétés à responsabilité limitée et à la réforme du droit des sociétés. [...] Il n’a rien a voir avec le principe de responsabilité solidaire de la common law ; il concerne uniquement les sociétés de personnes. Il s’agit du principe selon lequel toute négligence ou équivalent de la part de l’un des associés rend les autres associés conjointement et solidairement responsables. [...] Il faut faire la distinction entre la responsabilité solidaire interne au sein de la société de personnes, [...] et la responsabilité solidaire externe, c’est-à-dire celle de toute la société de personnes avec les défendeurs qui n’en font pas partie. Ce sont deux questions très différentes(155) .
Au Canada, la question de la responsabilité solidaire entre associés est du ressort des provinces.
La compétence fédérale prévue par la Constitution en matière de responsabilité solidaire est limitée aux services professionnels énumérés dans la législation fédérale relative aux sociétés et aux instituions financières. La compétence provinciale en la matière comprend la réglementation de la responsabilité délictuelle et la réglementation de la plupart des entreprises commerciales et professionnelles(156) .
De nombreux pays en sont donc venus à la conclusion qu’il valait mieux que les cabinets limitent leur responsabilité. Aux États-Unis, les corporations professionnelles et les sociétés à responsabilité limitée sont de plus en plus répandues, et la plupart des États ont adopté des lois permettant aux professions libérales de travailler dans ces nouvelles structures.
Les États ont adopté des lois autorisant les avocats et autres professions libérales à former des corporations professionnelles dont la structure et le mode de fonctionnement ressemblent à ceux des sociétés par actions. Ces lois n’offrent toutefois aucune protection en cas de faute professionnel et certaines étendent la responsabilité pour faute professionnelle aux actes d’autres professionnels qui travaillent sous la supervision et la direction d’un professionnel donné.(157)
La société à responsabilité limitée (SARL) combine les caractéristiques de la société par actions et de la société en nom collectif; il s’agit d’une personne morale à part entière, comme la société par actions, mais placée sous le régime fiscal de la société en nom collectif. Les membres d’une SARL en sont les propriétaires et leur responsabilité est limitée. La structure de ces sociétés peut être celle d’une société par actions ou d’une société en nom collectif. La plupart des lois sur les SARL stipulent que les membres ne sont pas personnellement responsables, du seul fait qu’ils en font partie ou qu’ils en sont des gestionnaires, de ses responsabilités délictuelles ou contractuelles. Dans l’ensemble, les professionnels demeurent responsables de leurs propres actes.(158)
Les sociétés à responsabilité limitée permettent aux entreprises de conserver leur structure, tout en protégeant les biens mobiliers des associés qui ne sont pas visés dans une action pour négligence. La société est responsable des actes commis par les associés dans le cadre normal de ses activités, mais les membres ne sont pas responsables des actes de leurs collègues. Toutefois, ils demeurent responsables de leur propres actes, ainsi que des actes dont ils ont une connaissance directe ou qui ont été commis par les personnes sous leur responsabilité.
Le Royaume-Uni semble être sur le point de permettre aux membres de professions libérales de former des sociétés à responsabilité limitée. En février 1997, le ministère britannique du Commerce et de l’Industrie a publié un document de consultation intitulé Limited Liability Partnerships. Le document énonce en détail les propositions du gouvernement visant à permettre aux professions réglementées de former des sociétés à responsabilité limitée. Entre autres, les propositions du gouvernement comprennent les garanties suivantes :
- des pénalités pour les transactions illicites ou frauduleuses, le pouvoir de disqualifier des membres et des pouvoirs d’enquête semblables à ceux des sociétés par actions;
- l’archivage public des comptes vérifiés et autres informations;
- des mesures pour garantir la disponibilité des fonds au moment de la liquidation;
- des mesures pour garantir un respect minimal des règles de déontologie en vigueur dans une profession réglementée .(159)
Au Royaume-Uni, les membres de professions libérales, tels les vérificateurs, ont déjà le droit de se constituer en personne morale et l’île de Jersey, centre financier reconnu, a adopté des lois permettant la création de sociétés à responsabilité limitée.
Plusieurs dispositions de la Limited Liability Partnership (Jersey) Law de 1996 visent à mettre les actifs personnels des partenaires à l’abri d’une saisie lorsqu’une action pour négligence est intentée avec succès contre une société. En général, la responsabilité est imputée à la SARL et aux partenaires responsables de l’acte de négligence ou de l’omission. La loi renferme aussi des garanties pour les tiers qui font affaire avec la SARL. En plus de déposer un cautionnement de 5 millions de livres contre une éventuelle faillite, celle-ci doit indiquer la nature de sa personnalité morale en ajoutant le sigle SARL après son nom et afficher son nom, son numéro d’enregistrement et son statut de SARL de Jersey sur son papier à en-tête, sa papeterie et autres documents publics.(160)
Pour l’instant, le régime de la SARL n’existe pas au Canada. Cependant, en 1996, le gouvernement de l’Ontario a publié un document de travail discutant de l’opportunité d’instaurer ce type de régime dans la province. La Colombie-Britannique permet aux vérificateurs de se constituer en personne morale mais ne dispose pas de régime de SARL.
Notons que les promoteurs de la SARL demandent la mise en place de cette structure pour protéger les biens mobiliers des associés hors de cause plutôt que pour amener une solution aux inquiétudes relatives à la règle de responsabilité solidaire des codéfendeurs. Les SARL ne protégeront pas les biens mobiliers de la société, ni ceux des associés directement visés par une réclamation en dommages-intérêts découlant d’un acte de négligence; elles ne changeront rien non plus à la responsabilité des défendeurs de dédommager les plaignants; cependant, à l’instar des sociétés par actions, elles mettront à l’abri les biens mobiliers des associés qui ne sont pas directement impliqués dans une action pour négligence et limiteront l’incidence potentiellement négative sur ces biens d’un jugement coûteux rendu à l’encontre de la société.
(1) Recommander le maintien du statu quo.
(2) Recommander que le gouvernement fédéral encourage les gouvernements provinciaux et territoriaux à adopter des lois permettant aux membres de professions libérales de se constituer en personne morale ou de limiter leur responsabilité en créant des sociétés à responsabilité limitée.
Fascicule No 1 (Groupe de travail): Calgary, 13 février 1996
De l’Institut canadien des comptables agréés : M. Michael H. Rayner, président; M. William H. Broadhurst, président, groupe de travail de l’ICCA sur la responsabilité professionnelle; et l’honorable Willard Z. Estey.
Fascicule No 12: 28 octobre 1996
De Fasken Campbell Godfrey : M. John Campion; Mme Victoria Stewart.
Par téléconférence : Du ministère du Trésor de l'Australie : M. Ian Govey, conseiller principal, Affaires juridiques.
De l'université nationale de l'Australie : M. Jim Davis, professeur.
Fascicule No 12: 29 octobre 1996
De l’Association des ingénieurs-conseils du Canada : M. Pierre A. H. Franche, président et chef de l’exploitation; M. Bruce Carr-Harris, avocat-conseil.
Fascicule No 13: 31 octobre 1996
De l’Association du Barreau canadien : M. Russell W. Lusk, président; Mme Alison Manzer, présidente, Comité sur la réforme législative des institutions financières; M. John D.V. Hoyles, directeur exécutif.
De l’Institut canadien des comptables agréés : M. Michael H. Rayner, président; M. William Broadhurst, président, groupe de travail sur la responsabilité professionnelle; M. Ron Gage, ancien président du Conseil d’administration.
- L.R.C. (1985), ch. C-44, modifié.
- L’honorable W.Z. Estey, La responsabilité proportionnelle et les vérificateurs canadiens, mémoire préparé pour le Groupe de travail sur la responsabilité professionnelle de l’Institut canadien des comptables agréés, 23 janvier 1996.
- L.C. 1991, ch. 46, modifié.
- L.C. 1991, ch. 45, modifié.
- L.C. 1991, ch. 47, modifié.
- Comité sénatorial permanent des banques et du commerce, La régie des sociétés, août 1996, p. 2.
- La responsabilité solidaire et les professions libérales , rapport provisoire du Comité sénatorial permanent des banques et du commerce («rapport provisoire»), décembre 1996.
- Bruce Feldthusen, Economic Negligence, 3e édition, Carswell, 1994, p. 1. M. Feldthusen signale que le préjudice purement financier se produit habituellement lorsqu’une personne perd de l’argent pour s’être fiée à des conseils financiers négligents.
- Association du Barreau canadien, La responsabilité professionnelle, mémoire présenté au Comité sénatorial permanent des banques et du commerce, octobre 1996, p. 2.
- L’expression juridique la plus appropriée pour la responsabilité solidaire entre codéfendeurs est la responsabilité in solidum. Toutefois, dans le présent document, cette notion est désignée par l’expression «responsabilité solidaire entre codéfendeurs».
- Rapport provisoire (1996), p. 3.
- Royaume-Uni, Report by the Law Society’s Special Committee, Joint and Several Liability, juillet 1996, p. 2.
- Alison Manzer, Joint and Several Liability for Professionals - Canada, Communication préparée pour la conférence annuelle de l’Association du Barreau canadien, août 1997, p. 21.
- [1963] 2 All E.R. 275, (C.L.).
- John A. Campion et Diana W. Dimmer, Professional Liability in Canada, Carswell 1994, pp. 8-6.
- (1976), 72 D.L.R. (3d) 68 (CSC).
- Ibid ., p. 75.
- Ibid ., p. 76.
- (1997), 146 D.L.R. (4th) 577 (CSC).
- Ibid ., p. 587.
- Ibid. , p. 589.
- Ibid ., p. 592.
- Ibid ., p. 596.
- Kripps v. Touche Ross & Co. , 25 avril 1997 (non publié), (C.A.C.B.)
- Ibid. , par. 69.
- Ibid. , par. 73.
- Ibid. , par. 103.
- Fédération internationale des experts-comptables, Auditors’ Legal Liability in the Global Marketplace: A Case for Limitation, juillet 1995, p. 3.
- Institut canadien des comptables agréés, La responsabilité professionnelle : Pourquoi une réforme s’impose dès maintenant, mémoire soumis au Comité sénatorial permanent des banques et du commerce, 31 octobre 1996, p. 2.
- Royaume-Uni, ministère du Commerce et de l’Industrie, Feasibility Investigation of Joint and Several Liability, 1996, p. 12.
- Association des ingénieurs-conseils du Canada, On Joint and Several Liability for Consulting Engineering Firms, un mémoire présenté au Comité sénatorial permanent des banques et du commerce, 28 octobre 1996, pp. 6-7.
- Ibid. , p. 10.
- ICCA, La responsabilité professionnelle : pourquoi une réforme s’impose dès maintenant (1996), p. 3.
- Hercule Managements c. Ernst & Young , p. 592-594.
- ICCA, La responsabilité professionnelle : pourquoi une réforme s’impose dès maintenant (1996), p. 3.
- Délibérations du Comité sénatorial permanent des banques et du commerce , 31 octobre 1996, fascicule 13, p. 13:38.
- Association du Barreau canadien, La responsabilité professionnelle (1996), p. 6.
- Délibérations du Comité sénatorial permanent des banques et du commerce, 31 octobre 1996, fascicule 13, p. 13:30
- Délibérations, Réunion concernant la responsabilité solidaire et les professions libérales, 22 novembre 1996, fascicule 24, p. 24B:3-4.
- Association du Barreau canadien, La responsabilité professionnelle (1996), p. 6.
- Ibid. , p. 7.
- Association des ingénieurs-conseils du Canada, On Joint and Several Liability for Consulting Engineering Firms (1996), p. 10.
- Australie, Inquiry into the Law of Joint and Several Liability, rapport de l’Étape I, juillet 1994, rapport de l’Étape II, janvier 1995.
- Inquiry into the Law of Joint and Several Liability, rapport de l’Étape II (1995), pp. 10-11.
- Ibid. , p. 34.
- Ibid., p. 36.
- Ibid., p. 35.
- Ibid.
- Ibid.
- Ibid. , p. 40.
- Australie, Professional Liability in Relation to Corporations Law Matters, Report of the Working Party of the Ministerial Council for Corporations, juin 1993, p. 44.
- Feasibility Investigation of Joint and Several Liability (1996), pp. 71-72.
- Parlement de l’Australie-Occidentale, Select Committee on Professional and Occupational Liability, Final Report, janvier 1994, p. 7.
- Ibid. , p. 8.
- Ibid. , p. 89.
- Debates, assemblée législative de l’Australie-Occidentale, 18 mars 1997, pp. 435-436.
- Feasibility Investigation of Joint and Several Liability (1996), p. 74.
- Ces dispositions figurent dans l’étude de Carolyn Brooks, Limited Liability - A Survey Study of Australia, Cassels, Brock & Blackwell, 1997, p. 33.
- Feasibility Investigation of Joint and Several Liability (1996) , p. 16.
- Ibid. , p. v.
- Ibid. p. 18.
- Ibid. p. v.
- Ibid. , p. 78.
- Ibid ., p. 46.
- Ibid.
- Pub. L. No. 104-67, 109 Stat. (1995). La loi a été adoptée le 22 décembre 1995, le Congrès ayant passé outre au veto présidentiel.
- Langevoort, «The Reform of Joint and Several Liability Under the Private Securities Litigation Reform Act of 1995: Proportionate Liability, Contribution Rights and Settlement Efforts», The Business Lawyer, vol. 51, août 1996, n° 4, pp. 1157-1175, à la p. 1157.
- Par exemple, un investisseur qui vaudrait 150 000 $ devrait perdre 15 000 $ dans la transaction en cause pour être considéré comme un petit investisseur.
- Langevoort, «The Reform of Joint and Several Liability Under the Private Securities Litigation Reform Act of 1995: Proportionate Liability, Contribution Rights and Settlement Efforts» (1996), p. 1172.
- Dès décembre 1996, le Vermont, l’Utah, le Wyoming et l’Illinois avaient totalement aboli la responsabilité solidaire. Les tribunaux de l’Alabama, de l’Indiana, du Kansas et de l’Oklahoma n’appliquent pas la doctrine. The American Tort Reform Association, Tort Reform Record, 31 décembre 1996.
- John Scott Hickman, «Efficiency, Fairness and Common Sense: The Case for One Action as to Percentage of Fault in Comparative Negligence Jurisdictions that Have Abolished or Modified Joint and Several Liability», Vanderbilt Law Review, vol. 48, no 3, avril 1995, pp. 739-769, à la p. 747.
- Feasibility Investigation of Joint and Several Liability (1996), p. 24.
- Robert Mednick et Jeffrey J. Peck, «Proportionality: A Much-Needed Solution to the Accountants’ Legal Liability Crisis», Valparaiso University Law Review, vol. 28, 1994, pp. 867-918, à la p. 876.
- Ibid ., p. 878.
- Ibid ., p. 879.
- Feasibility Investigation of Joint and Several Liability (1996), p. 76.
- Inquiry into the Law of Joint and Several Liability, rapport de l’Étape II (1995), p. 27.
- Commission européenne, Rapport final d’étude sur le rôle, statut et responsabilité du contrôleur légal des comptes dans l’Union européenne, 1996, p. 96. Cette étude indique que cinq pays sont dotés d’un système de responsabilité solidaire dans lequel les vérificateurs et leurs clients sont exposés à une responsabilité civile en cas d’action d’un tiers. Il s’agit, entre autres, du Danemark, du Royaume-Uni et de l’Allemagne. Des pays comme la France, la Suède et la Norvège, par exemple, sont présentés comme ayant des régimes de responsabilité proportionnelle.
- Ibid ., p. XII.
- Ibid .
- Bermudes, Companies Amendments Act, 1996, article 8 (nouvel article 98B de la loi de principe).
- R.S.B.C. 1979, ch. 298, art. 1, alinéa 2c).
- Commission de réforme du droit de la Colombie-Britannique, Report on Shared Liability, août 1986, p. 22.
- Université de l’Alberta, Institute of Law Research and Reform, Contributory Negligence and Concurrent Wrongdoers, avril 1979, p. 31.
- Ibid ., p. 33.
- Ibid .
- Commission de réforme du droit de l’Ontario, Report on Contribution Among Wrongdoers and Contributory Negligence, 1988, pp. 31-39.
- Ibid ., p. 46.
- Ibid ., pp. 46-47.
- Ibid ., p. 48.
- Ibid .
- Roger N. Wolff, Regulation of Public Accounting in Ontario, octobre 1994.
- Bourse de Toronto, Committee on Corporate Governance in Canada, Where were the Directors?- Guidelines for Improved Corporate Governance in Canada, décembre 1994, p. 45.
- Commission des valeurs mobilières de l’Ontario, Groupe de travail sur le financement des petites entreprises, Rapport final, octobre 1996, p. 83.
- Bourse de Toronto, Committee on Corporate Disclosure, Rapport final, Responsible Corporate Disclosure, mars 1997, p.vii.
- Ibid ., p. 50.
- Ibid ., pp. 59-60.
- Rapport provisoire (1996), p. 15.
- Ibid .
- Campion, Evidence Proportionate Liability -- Auditors, pp. 50-51.
- Feasibility Investigation of Joint and Several Liability (1996), pp. 16-17.
- Inquiry into the Law of Joint and Several Liability, rapport de l’Étape II (1995), p. 33.
- Campion, Evidence Proportionate Liability - Auditors, p. 53.
- Royaume-Uni, The Law Society, Joint and Several Liability (1996), pp. 2-3.
- Michael Brown, Liabilities of Professionals in the U.K., résumé des commentaires faits par Michael Brown devant le Comité sénatorial permanent des banques et du commerce, 22 novembre 1996, p. 6.
- Ibid .
- Alison Manzer, Joint and Several Liability - A Legal Overview From a Personal Viewpoint, communication faite à la conférence annuelle de l’Association du Barreau canadien, août 1997, p. 21.
- Feasibility Investigation of Joint and Several Liability (1996), p.18.
- Campion, Evidence Proportionate Liability - Auditors, p. 52.
- Royaume-Uni, The Law Society, Joint and Several Liability (1996), pp. 4-5.
- Campion, Evidence Proportionate Liability - Auditors, p. 53.
- Commission de réforme du droit de la Nouvelle-Galles du Sud LRC 65; Contribution among Wrongdoers: Interim Report on Solidary Liability (1990), par. 42, cité dans Andrew Burrows, In Defence of Joint and Several Liability, 4 novembre 1996, pp. 6-7.
- Royaume-Uni, The Law Society, Joint and Several Liability (1996), p. 3.
- Délibérations , Réunion concernant la responsabilité solidaire et les professions libérales, 22 novembre 1996, fascicule 24, p. 24B:14.
- Commission de réforme du droit de l’Ontario, Report on Contribution Among Wrongdoers and Contributory Negligence, 1988, p. 39.
- Feasibility Investigation of Joint and Several Liability (1996), p. 19.
- Inquiry into the Law of Joint and Several Liability, rapport de l’Étape II (1995), p. 33.
- Feasibility Investigation of Joint and Several Liability (1996), pp. 16-17.
- Inquiry into the Law of Joint and Several Liability , rapport de l’Étape II (1995), p. 36.
- Ibid., pp. 36-37.
- Ibid ., p. 31.
- Feasibility Investigation of Joint and Several Liability (1996), p. 27.
- Ibid ., pp. 34-35.
- Report on Contribution Among Wrongdoers and Contributory Negligence (1988), p. 48.
- Report on Shared Liability (1986), p. 22.
- Des limites de responsabilité seraient incluses dans les contrats entre le client et le membre de profession libérale. Ces limites seraient assujetties tant à la common law qu’à la loi applicable . Elles seraient interprétées de façon stricte et sous réserve de restrictions générales dans le droit des contrats en ce qui concerne les clauses léonines. L’interprétation des ambiguïtés se ferait à l’encontre du membre de profession libérale.
- Royaume-Uni, The Law Society, Joint and Several Liability (1996), p. 5.
- Campion, Evidence Proportionate Liability - Auditors, p. 75.
- Feasibility Investigation of Joint and Several Liability (1996), p. vi.
- Campion, Evidence Proportionate Liability - Auditors, p. 69.
- Ibid. , p. 70.
- Debates , assemblée législative de l’Australie-Occidentale, 18 mars 1997, p. 435.
- Ibid ., pp. 435-436.
- Ibid ., p. 436.
- Responsible Corporate Disclosure (1997), p. 60.
- Le vérificateur peut voir sa responsabilité engagée lorsqu’il a négligé de déceler des erreurs dans les renseignements fournis par les dirigeants ou les administrateurs de la société ou s’est fié à des contrôles internes insuffisants. En outre, la responsabilité peut intervenir lorsqu’un vérificateur omet d’exiger que la direction révise la présentation de renseignements financiers si l’information y est présentée d’une manière trompeuse. En outre, elle survient lorsque le vérificateur omet de formuler des réserves alors qu’il aurait dû le faire. Campion, Evidence Proportionate Liability - Auditors, p.48.
- Ibid ., p. 77.
- Ibid ., pp. 77-78.
- Ibid ., p. 78.
- Ibid ., p. 77.
- Feasibility Investigation of Joint and Several Liability (1996), p.37.
- [1990] British Company Cases 164. (C.L.) .
- Ibid. , p. 175.
- Ibid. , pp. 171-172
- Ibid. , p. 173.
- Hercules Management Ltd. c. Ernst & Young, (1997), 146 D.L.R. (4th) (CSC) p. 597.
- Ibid. , p. 592.
- Ibid. , p. 597.
- Ibid. , p. 596.
- Ibid. , p. 601.
- Bermudes, Companies Amendments Act, 1996, article 5 (nouvel article 90(3A) de la loi de principe).
- Ces arguments ont été avancés dans le rapport du groupe de travail du conseil ministériel pour les sociétés (Australie), Professional Liability in Relation to Corporations Law Matters, juin 1993. p. 13.
- Ibid., p. 14.
- L’Association du Barreau canadien, La responsabilité professionnelle (1996), p. 5-7.
- Délibérations , Réunion concernant la responsabilité solidaire et les professions libérales, 21 novembre 1996, fascicule 24, p. 24A:5-A:6.
- L’Association du Barreau canadien, La responsabilité professionnelle (1996) p. 12.
- Carolyn Wilson, Limited Liability - A Survey Study of the United States of America, Cassels, Brock & Blackwell (1997), p. 28-29.
- Ibid. , p. 30-31.
- Royaume-Uni, ministère du Commerce et de l’Industrie, Limited Liability Partnerships, document de consultation, février 1997, p. 7.
- Philip Morris et Joanna Stevenson, «The Jersey Limited Liability Partnership: A New Legal Vehicle for Professional Practice», The Modern Law Review, vol. 60, no 4, juillet 1997, p. 538-551, et en particulier p. 544-545.