La Loi constitutionnelle de 1982

Honorables sénatrices et sénateurs, permettez-moi de vous présenter mes commentaires au sujet du projet de loi S-218, présenté par notre collègue le sénateur Harder.

De son discours et des entrevues qu’il a accordées, je retiens que ce projet de loi constitue sa réponse aux propos du leader conservateur, l’honorable Pierre Poilievre, qui a affirmé qu’il avait l’intention de faire usage, s’il devient premier ministre, de la disposition de dérogation de la Charte canadienne des droits et libertés pour faire prévaloir les orientations de son gouvernement en droit criminel, notamment en matière de sentences et de remise en liberté, sur les jugements des tribunaux.

Je note aussi que le leader conservateur au Sénat, le sénateur Housakos, a récemment présenté un projet de loi, le projet de loi S-240, qui propose d’utiliser la disposition de dérogation pour rétablir deux peines minimales et écarter une décision de la Cour suprême.

Pour ceux qui l’ignorent, le droit constitutionnel, en particulier celui qui est relatif aux institutions et aux normes fondamentales, m’a toujours grandement intéressé comme étudiant à la Faculté de droit, où j’ai remporté le prix en droit constitutionnel il y a très longtemps, soit il y a presque 50 ans, tout comme avocat pour divers clients, notamment les présidents du Sénat et de l’Assemblée nationale du Québec, et aussi, bien sûr, en tant que juge dans de nombreuses affaires impliquant la Constitution et la Charte.

Le dépôt du projet de loi S-218 et les débats qu’il a suscités, ici et ailleurs, m’ont donc grandement intéressé, sinon excité. Dans le style rendu célèbre par mon ami le sénateur Cotter, voici le plan de mon intervention.

Dans une première partie, je traiterai du contenu du projet de loi et du cadre qu’il propose d’imposer constitutionnellement au Parlement.

Dans un deuxième temps, je parlerai de l’origine et de la portée de l’article 33, la disposition de dérogation incluse dans la Charte canadienne des droits et libertés, qu’on appelle en anglais la notwithstanding clause.

Dans un troisième et dernier temps, je vous parlerai de deux affaires actuellement pendantes devant la Cour suprême du Canada qui auront un impact déterminant sur la portée de la disposition de dérogation.

Le contenu du projet de loi se résume essentiellement à l’ajout dans la Constitution d’un cadre rigide applicable à l’utilisation par le Parlement de la disposition de dérogation. Le paragraphe 33.1(4) du projet de loi semble indiquer que ce processus s’appliquerait dans deux situations différentes.

La première est celle où, à la suggestion du gouvernement, le Parlement est invité à déclarer qu’une disposition d’une loi fédérale existante doit continuer de s’appliquer après qu’un arrêt de la Cour suprême du Canada l’a déclarée sans effet au motif qu’elle enfreint, sans justification suffisante, un ou plusieurs droits protégés par la Charte.

Je souligne que cela signifie que le procureur général du Canada serait obligé de se pourvoir jusqu’à la Cour suprême dans tous les cas, même s’il est convaincu que le jugement d’un tribunal de première instance ou d’une cour d’appel est bien fondé.

Je souligne que plusieurs amendements à des lois ont été proposés par le gouvernement fédéral uniquement après des jugements de première instance déclarant certaines de leurs dispositions sans effet parce qu’elles étaient contraires à la Charte.

Outre les frais que représente l’obligation proposée d’épuiser tous les recours, il faut aussi réaliser que se rendre jusqu’à la Cour suprême prend des années. En réalité, le temps requis pour que la Cour suprême rende une décision excédera souvent le mandat maximal de quatre ans d’un gouvernement, privant ce dernier de faire usage de la disposition de dérogation, même s’il a été élu en promettant de l’utiliser pour écarter une certaine jurisprudence. Voilà un scénario qui me semble problématique. On peut même se demander si cela ne constitue pas une forme d’amendement de l’article 33, et ce, sans respecter les exigences du processus constitutionnel d’amendement qui requiert, bien entendu, l’approbation des provinces.

La deuxième situation qui semble visée par le projet de loi a trait à l’adoption d’un projet de loi qui contiendrait une disposition de dérogation, mais cette fois-ci à titre préventif. Le sénateur Harder propose que la Constitution exige du gouvernement qu’il obtienne, avant l’adoption d’une telle loi, une opinion de la Cour suprême. Ainsi, les parlementaires et le public seraient informés des conséquences de la loi proposée quant aux droits protégés par la Charte avant de voter sur la loi proposée, y compris la disposition de dérogation.

L’idée est intéressante à première vue. Cependant, une telle exigence ajouterait au minimum plusieurs mois au processus législatif en raison du temps requis pour obtenir l’avis de la Cour suprême; ceci empêcherait, en pratique, l’usage de l’article 33 dans les 12 derniers mois au moins du mandat d’un gouvernement.

Qui plus est, une telle exigence constitutionnelle interdirait l’inclusion d’une disposition de dérogation, même si elle était jugée absolument nécessaire, dans une loi requise pour faire face à une situation d’urgence nationale.

Devant les difficultés que je viens de décrire, je me demande s’il ne serait pas préférable de s’inspirer plutôt de l’approche retenue dans un récent projet de loi du gouvernement manitobain. Ce projet de loi, s’il était adopté, exigerait que toute loi adoptée par la législature du Manitoba contenant une déclaration selon laquelle elle s’applique nonobstant la Charte doive être renvoyée dans les 90 jours suivant son adoption à la Cour d’appel de la province pour obtenir son avis sur le fait qu’elle contrevient ou non à la Charte.

En passant, la Loi sur la Cour suprême du Canada prévoit un droit d’appel automatique en matière de renvoi, ce qui signifie qu’une des parties concernées pourrait facilement solliciter l’opinion de la Cour suprême par la suite.

Le projet de loi S-218 comprend également une exigence constitutionnelle voulant qu’un projet de loi attentatoire — un projet de loi qui invoque la disposition de dérogation — ne puisse être présenté qu’à la Chambre des communes et que par un ministre. Autrement dit, il ne pourrait être proposé par un sénateur ni présenté au Sénat par le gouvernement, même s’il était présenté par un sénateur qui se trouve à être ministre.

Par exemple, un sénateur ne pourrait pas proposer une modification du Code criminel semblable à celle qui a été proposée par notre collègue le sénateur Housakos, il y a quelques semaines.

Selon moi, qui suis l’un des juges ayant rédigé l’arrêt de la Cour d’appel du Québec relativement à la réforme du Sénat, une décision citée et approuvée plus tard par la Cour suprême, un tel changement est une modification constitutionnelle qui traite des rôles et des pouvoirs du Sénat et qui, par conséquent, ne peut être effectuée qu’avec le consentement de sept provinces représentant 50 % de la population canadienne.

Dans le Renvoi relatif à la réforme du Sénat qui a été adressé à la Cour suprême, elle a clairement indiqué que le Parlement ne peut pas à lui seul apporter des modifications aux rôles et aux pouvoirs du Sénat; il ne peut que prendre des mesures en vue « du changement du Sénat, sans pour autant modifier ses nature et rôle fondamentaux ». La Cour est allée plus loin et a donné un exemple de mesure que le Parlement peut prendre seul, c’est-à-dire l’exigence selon laquelle l’avoir net d’un sénateur doit s’élever à au moins 4 000 $. Cette exigence n’a aucune incidence sur notre façon de mener nos activités ni sur notre pouvoir. On pourrait aussi supprimer l’âge de la retraite obligatoire de 75 ans, ce qui, pour une personne comme moi, pourrait être une option intéressante à mesure que nous nous approchons de cet âge.

Il est également intéressant de noter que, si la modification constitutionnelle proposée par le sénateur Harder était adoptée de la manière proposée, n’importe quel sénateur pourrait subséquemment proposer d’abroger cette modification constitutionnelle en présentant un projet de loi à cette fin.

De plus, un sénateur pourrait toujours lancer la procédure visant à supprimer l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés, puisque l’article 46 de la Loi constitutionnelle de 1982 prévoit que la procédure relative à une telle modification de la Constitution peut être entreprise soit par le Sénat, soit par la Chambre des communes, soit par l’assemblée législative d’une province. Nous avons donc le pouvoir de supprimer l’article 33, mais nous n’avons pas le pouvoir d’adopter des déclarations voulant que la Charte ne s’applique pas. Je m’interroge sur la logique de tout cela.

Dans un tel contexte, je trouve surprenant, si une telle chose est valide, d’inscrire dans la Constitution que le pouvoir de proposer un projet de loi ayant recours à la disposition de dérogation relèvera exclusivement de la Chambre des communes et de l’initiative d’un ministre.

Le projet de loi S-218 imposerait également une contrainte importante à la Chambre des communes, car un projet de loi reposant sur la disposition de dérogation nécessiterait une majorité des deux tiers des députés pour franchir l’étape de la troisième lecture. De plus, cette supermajorité devrait inclure des députés d’au moins deux partis reconnus. En pratique, il faudrait presque toujours l’appui de l’opposition officielle ou, du moins, d’un autre grand parti.

En raison de cette supermajorité, il serait pratiquement impossible pour un gouvernement de recourir à la disposition de dérogation, même s’il détient la majorité à la Chambre des communes, mais moins des deux tiers des députés. Ajouter une telle exigence dans la Constitution représente un changement majeur à la façon dont la Chambre des communes a toujours fonctionné.

Cette supermajorité est également surprenante, étant donné qu’une résolution pour modifier la Constitution afin d’éliminer ces dispositions, si elles sont adoptées en bonne et due forme, ne nécessiterait que la majorité simple des sénateurs et des députés de la Chambre des communes. Ainsi, selon le scénario proposé, un gouvernement majoritaire à la Chambre des communes pourrait choisir de présenter une modification constitutionnelle et de la faire adopter à toute vapeur, notamment au moyen d’une motion d’attribution de temps, en vue d’abroger la modification constitutionnelle proposée, à savoir tout ce que le projet de loi tente d’accomplir, puis obtenir le consentement du Sénat.

Chers collègues, comme vous pouvez le constater, en choisissant de procéder à une modification constitutionnelle, le sénateur Harder propose une voie qui soulève de sérieuses préoccupations quant au fonctionnement du Parlement et au processus de modification de la Constitution, et tout cela entraînera probablement des contestations constitutionnelles.

À titre de contraste, prenons la Loi concernant les modifications constitutionnelles, promulguée en 1996 pour exprimer l’engagement du gouvernement — et non du Parlement — à ne jamais déposer une motion autorisant une modification de la Constitution sans le consentement du Québec, de l’Ontario, de la Colombie-Britannique et de la majorité des gouvernements et des habitants des Prairies et des provinces de l’Atlantique. Il ne s’agissait pas d’une modification de la Constitution, mais d’une exigence législative concernant le processus qu’un gouvernement devrait suivre avant de pouvoir présenter une motion visant à modifier la Constitution.

La loi en question ne concerne pas le fonctionnement de la Chambre des communes ni le pouvoir et le rôle du Sénat, et elle ne retire aucun pouvoir aux députés ou aux sénateurs, contrairement au projet de loi S-218.

À mon avis, le reste du projet de loi peut être décrit comme une question de forme et de procédure couverte par l’article 44 et, par conséquent, pourrait être ajouté à la constitution interne de notre Parlement sans le consentement des provinces. Ce serait le cas pour l’exigence que tout projet de loi attentatoire comprenne un préambule énonçant les raisons du recours à la disposition de dérogation, ainsi qu’un énoncé concernant la Charte décrivant les effets potentiels de l’utilisation de la disposition de dérogation sur les droits contenus dans la Charte.

J’appuie ce genre d’amendements parce qu’ils favorisent la participation démocratique et la reddition de comptes. Si les Canadiens ne peuvent pas discerner les conséquences précises d’une dérogation ou comprendre quels droits sont touchés, ils sont privés de la capacité d’évaluer l’action du gouvernement, et il devient extrêmement difficile de demander des comptes aux parlementaires.

Je passe maintenant à la deuxième partie de mon discours : l’effet d’une déclaration en vertu de l’article 33 de la Charte. Je ne ferai pas de commentaires sur l’historique de l’article 33. Les intervenants précédents ont très bien couvert le sujet, en particulier les sénatrices Saint-Germain et Wallin.

Je me contenterai de dire, comme le sénateur Harder et d’autres nous l’ont rappelé : « Ceux qui ont assisté aux discussions constitutionnelles s’entendent pour dire que sans l’article 33, il n’y aurait pas eu de Charte. » Par conséquent, on ne peut pas dire, à juste titre, que cette disposition est une anomalie ou une considération secondaire à la Charte. Elle fait partie de l’entente même qui lui a permis d’exister.

En gardant ces commentaires à l’esprit, permettez-moi de passer plus directement au contenu et à la mécanique de l’article 33 tel qu’il figure dans la Charte.

L’article 33 est relativement bref. Il permet au Parlement ou à l’assemblée législative de déclarer expressément qu’une loi ou une disposition d’une loi a effet indépendamment d’une disposition donnée de l’article 2 ou des articles 7 à 15 de la Charte. Concrètement, cela signifie que le Parlement ou une législature peut, temporairement, mettre une loi à l’abri d’une possible invalidation par les tribunaux au motif qu’elle viole les libertés fondamentales, même si elle ne peut être justifiée selon le critère établi par la Cour suprême dans l’application de l’article 1 de la Charte, le fameux critère de l’arrêt Oakes.

L’article 33 permet de déroger temporairement à certains droits garantis par la Charte. La dérogation doit apparaître dans une loi, et non dans une disposition législative subordonnée comme un règlement, et elle doit être expresse plutôt qu’implicite. L’article 33 prescrit aussi une durée de validité. Il énonce qu’une dérogation par déclaration « cesse d’avoir effet cinq ans après son entrée en vigueur » — ou plus tôt si la durée est précisée dans la déclaration —, après quoi le Parlement ou une législature peut adopter de nouveau une déclaration, assujettie à la même durée de validité maximale de cinq ans.

De plus, l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés ne permet de suspendre l’application que de certaines dispositions de la Charte canadienne des droits et libertés, mais pas tous les droits protégés. Par exemple, les droits démocratiques, les droits à la mobilité ou les droits linguistiques ne peuvent faire l’objet de l’utilisation de la disposition de dérogation.

Enfin, il faut se rappeler qu’avant l’adoption de la Charte, les Canadiens ne vivaient pas dans un pays où les droits fondamentaux n’étaient pas protégés. En fait, bon nombre de ces droits ont des racines plus profondes que la Charte. Je me contenterai de dire que le préambule et l’architecture de la Loi constitutionnelle de 1867 ont été utilisés par les tribunaux pour déclarer qu’il fallait interpréter la Constitution comme protégeant les caractéristiques essentielles d’une société démocratique, notamment la primauté du droit, la séparation des pouvoirs et l’indépendance de la magistrature.

Par exemple, la procédure en habeas corpus était accessible à toute personne détenue illégalement avant l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés, ce pouvoir étant considéré comme inhérent à la compétence des cours supérieures, laquelle est protégée par l’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867.

En outre, diverses lois relatives aux droits de la personne étaient aussi en vigueur avant la Charte, notamment la Déclaration canadienne des droits, promulguée à l’initiative du premier ministre Diefenbaker en 1960.

Au Québec, une Charte des droits et libertés de la personne inspirée de sources européennes et internationales est en vigueur depuis 1976, donc avant même la Charte canadienne des droits et libertés.

Bien entendu, la suspension de certains droits spécifiques reconnus dans la Charte canadienne des droits et libertés ne signifie pas que des droits similaires — s’ils existent en vertu d’une autre partie de la Constitution ou d’une autre loi — sont suspendus par l’utilisation de la disposition de dérogation.

La Cour suprême a déjà reconnu que « [...] le champ d’application d’un droit reconnu par la Charte ne délimite pas le champ d’application d’un autre droit ».

Il s’ensuit donc que l’article 33 ne peut être interprété d’une manière qui touche le domaine constitutionnel au-delà des droits énumérés aux articles 2 et 7 à 15 de la Charte.

Ce qui m’amène à la troisième et dernière partie de mon exposé : deux affaires en instance devant la Cour suprême du Canada concernant la disposition de dérogation.

En décembre dernier, la Cour suprême a annoncé qu’elle examinerait la première affaire — un appel concernant la Loi sur la laïcité du Québec, largement connue sous le nom de projet de loi no 21 — pendant cinq jours en mars, c’est-à-dire le mois prochain.

Comme le savent mes collègues, cette loi affirme la laïcité de l’État québécois et interdit à certains fonctionnaires de porter des symboles religieux ou de se couvrir le visage dans l’exercice de leurs fonctions. Au moment où la Cour suprême examinera cet appel, près de sept ans se seront écoulés depuis l’adoption du projet de loi no 21.

La table est désormais mise pour une décision historique sur une question délicate, dont la toile de fond concerne l’utilisation préventive de la disposition de dérogation.

Il n’est pas surprenant qu’en plus des parties à l’affaire — le procureur général du Québec et le plaignant — nous ayons maintenant comme intervenants les procureurs généraux du Canada, de l’Alberta, de la Colombie-Britannique, du Manitoba, de l’Ontario et de la Saskatchewan, ainsi que plus de 50 autres intervenants provenant d’un large éventail d’organisations et d’individus, y compris notre ancien collègue, le sénateur Serge Joyal.

Cet appel soulève de nombreuses questions pertinentes en ce qui concerne le projet de loi S-218. La plus importante concerne l’utilisation préventive de la disposition de dérogation. Un législateur peut-il invoquer l’article 33 en même temps qu’il adopte une nouvelle loi avant qu’un tribunal n’ait eu l’occasion d’évaluer si la loi porte effectivement atteinte à un droit protégé par la Charte ou si elle pourrait être maintenue au titre des « limites raisonnables » énoncées à l’article 1? Ou bien le législateur doit-il attendre une décision judiciaire avant de recourir en dernier ressort à la disposition de dérogation?

Sans surprise, la plupart des provinces qui participent à cette affaire soutiennent que l’utilisation préventive de l’article 33 est légale, et certaines vont même plus loin en affirmant que le recours à l’article 33 enlève également aux tribunaux la possibilité d’émettre un avis judiciaire sur les répercussions de la loi en question sur les droits en cause.

Par ailleurs, selon mes calculs, au moins sept organisations ont présenté des arguments pour s’opposer au recours préventif à l’article 33 de la Charte ou pour exprimer des préoccupations à cet égard. Cela comprend notre ancien collègue, le sénateur Joyal. La sénatrice McPhedran a cité son mémoire au Sénat la semaine dernière. Merci, sénatrice McPhedran.

Ces intervenants recommandent que la Cour suprême ne tienne pas compte des observations qu’elle a faites elle-même en 1988, dans le cadre de l’affaire Ford. Par conséquent, si la Cour suprême devait conclure que l’article 33 ne permet pas le recours préventif, alors on n’aurait pas du tout besoin du projet de loi S-218 pour empêcher le recours préventif à la disposition de dérogation.

Il faudrait aussi débattre du rôle que les tribunaux devraient jouer lorsqu’on fait une déclaration sur le recours à l’article 33. De nombreux intervenants soutiennent que, même si l’article 33 peut être invoqué de manière préventive, cela n’empêche pas les tribunaux de se prononcer sur le contenu d’une disposition ou d’un projet de loi en se fondant sur la Charte. J’y suis moi-même favorable.

Ce sera un élément crucial du débat devant la Cour suprême et du jugement qui sera rendu. Cela est confirmé par le fait que, le 6 novembre, la Cour suprême a accordé l’autorisation d’interjeter appel dans une autre affaire, concernant cette fois la contestation d’une mesure législative de la Saskatchewan relative à l’utilisation des pronoms et des noms choisis par les élèves. Cette loi exige le consentement parental pour que les élèves de moins de 16 ans puissent changer le nom ou les pronoms qu’ils emploient à l’école. Le projet de loi de la Saskatchewan invoquait la disposition de dérogation pour protéger la loi contre toute contestation en vertu de trois articles de la Charte — les articles 2, 7 et 15 — qui protègent la liberté d’expression, la vie, la liberté et la sécurité de la personne, ainsi que les droits à l’égalité.

Dans le cas de la loi 21, la Cour d’appel du Québec a estimé que la décision Ford empêche tout contrôle judiciaire de fond lorsque le législateur invoque légitimement l’article 33. La Cour d’appel du Québec a souligné que, selon l’arrêt Ford, le contrôle est strictement limité à l’évaluation du respect des exigences formelles de l’article 33, auxquelles j’ai fait référence précédemment. Elle a jugé que le recours à l’article 33 exempte la loi non seulement de l’application des droits spécifiques garantis par la Charte, mais aussi du contrôle judiciaire.

Dans le deuxième cas, quatre juges sur cinq de la Cour d’appel de la Saskatchewan — donc la majorité — en sont venus à une conclusion diamétralement opposée. Ils ont conclu qu’un tribunal conserve sa compétence pour déterminer si une loi porte atteinte à un droit garanti par la Charte et s’il peut rendre un jugement déclaratoire, même lorsque cette loi est protégée par la disposition de dérogation. La majorité des juges de la Cour d’appel de la Saskatchewan ont convenu que l’arrêt Ford détermine les exigences officielles d’une déclaration faite en vertu de l’article 33, mais ils ont rejeté l’affirmation selon laquelle l’arrêt Ford empêche les tribunaux de procéder à un examen fondé sur la Charte. La cour a conclu que les tribunaux ont toujours un rôle important à jouer dans la détermination des violations des droits, même sans la capacité d’invalider une loi. Dans un passage particulièrement pertinent, le juge en chef de la Saskatchewan a écrit :

Il n’y a aucune raison de principe pour laquelle l’avis des tribunaux sur la question de savoir si une loi limite les droits serait légitime s’il était rendu avant que l’article 33 soit invoqué, mais pas après.

Je signale qu’en Angleterre les tribunaux anglais peuvent déclarer qu’un projet de loi adopté par le Parlement viole un droit protégé, mais ne peuvent pas, pour autant, déclarer la loi inapplicable. J’ajoute également qu’il faut recourir à cette disposition tous les cinq ans si l’on souhaite maintenir en vigueur la dérogation. Par conséquent, lorsqu’elle est de nouveau invoquée, si on tente de le faire, les parlementaires et les citoyens seront informés de l’étendue des violations commises lors de l’adoption du premier projet de loi. Il est donc important que nous disposions d’avis judiciaires afin d’avoir un débat mieux informé dans la société et, plus tard, si une disposition similaire est invoquée après que le délai initial de cinq ans soit écoulé.

Dans un tel contexte, la Cour suprême n’a d’autre choix que de prendre position sur cette question. J’espère qu’elle adoptera la position que je propose. Devant elle, les procureurs généraux du Canada, de la Colombie-Britannique et du Manitoba qui interviennent dans l’affaire feront valoir en mars que les tribunaux conservent un certain rôle dans la formulation d’un avis ou la réalisation d’une analyse au regard de la Charte. D’après mes calculs, près de 20 organismes intervenants ont adopté cette position. De l’autre côté, cependant, le procureur général du Québec, défendeur, et les procureurs généraux de l’Alberta, de la Saskatchewan et de l’Ontario, intervenants, soutiendront avec force qu’une dérogation valide met fin à un tel examen et empêche sa réalisation.

Si la Cour suprême se range du côté de la Cour d’appel de la Saskatchewan, cela signifie que le Manitoba n’aura peut-être pas à promulguer la loi qu’il envisage d’adopter et qui est, à mon avis, une bonne mesure législative. Les tribunaux pourront se prononcer, même si le litige n’aura pas toujours à se rendre jusqu’en Cour suprême, comme l’exigerait le projet de loi S-218.

Dans ces circonstances, un avis de la cour peut faire beaucoup de bien. Dans les faits, cela signifierait qu’un groupe ou des personnes pourraient demander aux tribunaux de rendre un jugement déclaratoire sur l’étendue des atteintes aux droits protégés. Cela obligera le gouvernement ayant adopté la loi à expliquer l’intention de la disposition contestée et l’étendue de son application.

Bien entendu, cela permettra d’informer le public et les législateurs concernés au sujet des options qui s’offrent à eux, comme remanier le projet de loi pour le rendre conforme à la Charte, mettre fin à l’application de la disposition de dérogation ou empêcher sa prolongation après cinq ans. Ainsi, cela aurait probablement un effet dissuasif sur les législateurs qui envisagent un recours trop généralisé à l’article 33, qui souhaitent s’appuyer sur une exclusion générale de la Charte et passer outre plusieurs droits en même temps sans fournir assez de justifications, ou qui s’attendent à ce que la question disparaisse au bout de quelques semaines ou années.

Ce résultat serait conforme à la théorie selon laquelle l’article 33 de la Charte reconnaît la suprématie des assemblées législatives sur la magistrature non élue et qu’il revient aux électeurs de décider, en fin de compte, si le recours à la disposition de dérogation est légitime et acceptable ou non.

Bien sûr, si l’électorat est le dernier rempart contre l’utilisation abusive de la disposition de dérogation par le législateur, il est essentiel que le public soit bien informé.

Une troisième question soumise à la Cour suprême concerne la manière dont la dérogation à certains droits garantis par la Charte interagit avec les garanties parallèles de ces droits qui se trouvent en dehors des dispositions de la Charte qui sont énumérées.

Ces questions sont abordées sans détour par le procureur général du Canada dans son mémoire à la Cour suprême, qui souligne le fait que la portée de l’article 33 est limitée : selon son libellé même, il ne s’applique qu’à l’article 2 ainsi qu’aux articles 7 à 15 de la Charte, et à rien d’autre. Si les droits sont protégés par ailleurs en vertu de la Constitution ou si ce sont des droits inhérents aux tribunaux, ils ne sont pas touchés par la disposition de dérogation.

Ce point revêt une importance particulière quand les droits sont protégés par des sources autres que la Charte. Dans son mémoire, le procureur général du Canada donne un exemple concernant l’indépendance judiciaire, qui trouve son origine non seulement dans l’alinéa 11d) de la Charte, mais aussi dans plusieurs dispositions de la Loi constitutionnelle de 1867, dispositions qui échappent totalement à la portée de l’article 33.

Prenons, par exemple, la procédure en habeas corpus dont j’ai parlé plus tôt, c’est-à-dire le véhicule séculaire permettant de revoir la justification de l’État pour l’emprisonnement d’une personne. Bien que l’alinéa 10c) de la Charte consacre explicitement cette protection — et qu’elle pourrait être assujettie à la disposition de dérogation —, le recours précède depuis longtemps la Charte et il est profondément enraciné dans la common law et dans les pouvoirs provisoires des tribunaux supérieurs. Par conséquent, cette procédure est implicitement protégée par l’article 96 de la Constitution, et la disposition de dérogation ne pourrait pas la supprimer.

Même si on pourrait soutenir que l’alinéa 10c) relève de l’article 33, il n’aura pas d’incidence sur les droits protégés par la Loi constitutionnelle de 1867.

Il est également très intéressant pour nous que certaines parties et certains intervenants aient axé leurs arguments sur les articles 27 et 28 de la Charte et sur la façon dont ces articles doivent fonctionner pour imposer des limites contraignantes à la façon dont l’article 33 pourrait être utilisé. Je répète qu’il s’agit d’un point auquel la sénatrice McPhedran a brièvement fait référence dans son discours la semaine dernière.

L’article 27 exige que la Charte soit interprétée de manière à protéger le patrimoine multiculturel du Canada, et l’article 28 garantit que les droits sont accordés également aux hommes et aux femmes « Indépendamment des autres dispositions de la présente charte [...] », une expression comprise par certains comme incluant l’article 33 lui-même.

J’ai moi-même des doutes quant à savoir si une dérogation à l’article 15 ou à d’autres droits énumérés pourrait être utilisée pour supprimer les garanties d’égalité entre les hommes et les femmes prévues à l’article 28 de la Charte. Nous devrons donc faire preuve de prudence lorsque nous utiliserons cette disposition de dérogation. Si elle a pour effet d’empêcher l’égalité entre les hommes et les femmes, il ne s’agit peut-être pas d’une utilisation efficace de l’article 33.

Lorsque la Charte a été négociée, le libellé initial de l’article 33 aurait permis de déroger non seulement aux garanties d’égalité prévues à l’article 15, mais aussi à l’article 28. Les gouvernements fédéral et provinciaux ont accepté d’exclure l’article 28 de la portée de l’article 33 en réponse aux pressions énormes exercées par des groupes féministes et des groupes de défense des droits de la personne partout au Canada, dont je crois que la sénatrice McPhedran a parlé, y compris pendant l’hiver. Sénatrice McPhedran, je vous remercie de nous l’avoir rappelé.

Vous serez heureux d’apprendre que tout cela m’amène à mes conclusions.

Étant donné que de nombreuses questions, comme les exigences formelles, les limites de fond, les compétences des tribunaux et le recours préventif, seront examinées en profondeur par la Cour suprême au cours des prochains mois et étant donné que les réponses de la Cour vont refaire le paysage juridique dans lequel toute loi fédérale sur le recours à l’article 33 pourrait être élaborée à l’avenir, que devrions-nous faire avec le projet de loi S-218?

Chers collègues, nous approchons d’un moment où les développements à l’extérieur du Sénat façonneront inévitablement notre travail et le contenu du projet de loi, s’il est toujours considéré comme utile ou nécessaire.

La Cour suprême est sur le point d’aborder de front le contexte juridique entourant l’article 33, et ses motifs clarifieront, je pense, une grande partie du cadre dans lequel nous pouvons évaluer le projet de loi S-218. Dans ce contexte, la sagesse veut que nous fassions preuve de patience. Comme l’aurait dit Rousseau : « La patience est amère, mais son fruit est doux. » Cette réflexion nous rappelle peut-être que les bonnes choses prennent du temps.

J’ai hâte d’entendre les autres points de vue de mes collègues au fil du débat.

Je vous remercie de votre attention, chers collègues.

Oui, je dispose de 45 minutes. Il reste peut-être du temps.

Parfait, c’est plus qu’il m’en faudra.

Je vous remercie de cette question très intéressante. J’espère qu’il y a des gens qui nous écoutent de l’autre côté de la rue Wellington. Je sais que les mémoires indiquent clairement qu’il s’agit d’une question très importante; il s’agit d’une question fondamentale.

La solution proposée par la Cour d’appel de la Saskatchewan est intéressante. Quand les assemblées législatives commencent à recourir à la disposition de dérogation de façon presque courante, comme quatre fois en quelques semaines, il est difficile pour la population de déterminer ce qui se passe, de réagir et de se mobiliser, étant donné qu’on y a déjà eu recours une deuxième, une troisième et une quatrième fois.

Si la Cour suprême en venait à la conclusion que, même si on a recours à l’article 33 de la Charte, soit la disposition de dérogation, les tribunaux peuvent toujours revoir ce recours, le procureur général de l’Alberta — dans l’exemple que vous avez donné — serait obligé de comparaître devant les tribunaux pour justifier ce qu’il a fait en disant : « Eh bien, voici les droits qui sont touchés. » Il incomberait à ceux qui ont réclamé la révision judiciaire de faire valoir leurs arguments, mais le gouvernement devrait y répondre.

Les tribunaux ont une qualité, même si on considère parfois que ce n’est pas une qualité: la plupart du temps, les procédures judiciaires prennent du temps. Les tribunaux doivent être informés. Il y aura des mémoires, des dossiers, des débats et des appels, et les journalistes les suivront. Certaines personnes comprendront mieux. Tout cela permettra d’informer, au point où, je l’espère, certaines personnes qui avaient gardé le silence la première fois diront : « Oh, c’est ça que ça veut dire? Ça va trop loin. »

Je continue de croire que l’ajout de ce contrôle judiciaire, après l’utilisation de la disposition de dérogation, sera une occasion pour la population, les électeurs, de se dire : « Nous avons toujours le dernier mot en la matière. Nous sommes mieux informés et nous vous évincerons aux élections parce que nous n’approuvons pas ce que vous faites. »

Oui, où est la limite? C’est une question très délicate.

Il n’en demeure pas moins que cette utilisation de la disposition de dérogation est soumise à certaines limites : c’est pour cinq ans, par exemple. Je sais que, cinq ans, c’est trop long pour ceux qui sont concernés, et que les délais sont dépassés.

Peut-être faut-il conclure un nouvel accord constitutionnel, mais cela ne nous appartient pas. Cela n’appartient pas aux juges. Il faut que les concitoyens et les gouvernements fédéral et provinciaux se concertent et procèdent à certaines rectifications, par exemple l’abrogation de l’article 33 de la Charte.

Je soupçonne qu’il n’en sera rien, car l’utilisation qui en est faite aujourd’hui et les mémoires déposés par de nombreux procureurs généraux vont absolument dans le sens contraire.

Je crois que nous vivons toujours dans une démocratie. En fin de compte, plus nous avons d’occasions d’être informés, meilleurs seront les choix de la société.

Avec plaisir, sénateur Aucoin.

Je pense que ce projet de loi pourrait s’avérer être un cheval de Troie donnant l’impression d’être une protection qui, en réalité, n’en est pas une.

Je ne crois pas que ce soit la réponse au problème que vous soulevez. Il sera très facile pour un gouvernement majoritaire de l’écarter en modifiant la Constitution pour retirer cet amendement et, entretemps, il y aura des débats devant les tribunaux pour savoir si cela est valide ou non. Je crois que c’est un cheval de Troie qui ne mérite pas de galoper trop longtemps.