Projet de loi sur la radiation de condamnations constituant des injustices historiques

— Honorables sénateurs, je prends la parole aujourd’hui en tant que parrain du projet de loi C-66, Loi établissant une procédure de radiation de certaines condamnations constituant des injustices historiques et apportant des modifications connexes à d’autres lois.

Je sollicite votre bienveillance, chers collègues, pour le temps que je prendrai à livrer mon allocution, car j’entends mettre en pratique dès aujourd’hui les bonnes suggestions faites par les interprètes lors de la consultation sur l’évaluation des services de traduction, selon lesquelles nous devrons parler moins rapidement lorsque nous livrerons nos allocutions. Sur une note plus personnelle, je vous avouerai que cette suggestion est tout à fait en phase avec les précieux conseils de ma mère, qui a 95 ans, et qui, un jour, m’a dit ceci :

À la vitesse où t’es arrivé quand t’es né, on a eu l’impression que tu pensais que tu étais en retard sur la vie. Relaxe.

D’entrée de jeu, je tiens à préciser que l’objectif de mon allocution est de témoigner des consultations et des travaux importants qui ont eu lieu depuis l’arrivée de ce projet de loi au Sénat, mais surtout de mettre en relief les considérations qui ont été prises en compte tout au long de son examen. Celles-ci permettent de mettre en lumière les raisons pour lesquelles le comité soutient l’adoption de ce projet de loi sans y proposer d’amendements, mais en émettant une série d’observations très importantes afin que le gouvernement entreprenne dans les plus brefs délais des démarches pour contrer les embûches qui empêchent d’inclure dans le projet de loi C-66 certaines injustices historiques qui n’y sont pas pour le moment.

Permettez-moi de remercier la présidente du Comité sénatorial permanent des droits de la personne, l’honorable Wanda Elaine Thomas Bernard, et les membres de ce comité, qui ont démontré une grande sensibilité et beaucoup de rigueur dans l’étude de ce projet de loi. Je tiens à reconnaître tout particulièrement la contribution exceptionnelle de l’honorable Raynell Andreychuk, critique du projet de loi, dont l’expérience, l’ouverture d’esprit et le professionnalisme ont été essentiels tout au long de nos travaux. L’étude du projet de loi C-66 et les observations fort pertinentes qui y sont rattachées ne seraient certainement pas du même calibre, n’eût été sa contribution. Enfin, je tiens à remercier le personnel d’avoir contribué aussi au bon fonctionnement des travaux du comité.

Comme son titre l’indique, le projet de loi C-66 vise à corriger une injustice historique de criminalisation d’une activité sexuelle entre adultes consentants de même sexe. Il reconnaît que la criminalisation d’une activité peut notamment constituer une injustice historique en raison du fait que, si elle avait lieu aujourd’hui, cette criminalisation serait incompatible avec la Charte canadienne des droits et libertés.

De plus, l’exercice de l’activité ne doit plus constituer une infraction à une loi fédérale actuelle. Pour radier ces condamnations injustes, ce projet de loi mettra en place une nouvelle procédure permettant la destruction permanente des dossiers de condamnation pour des infractions relatives à une activité sexuelle consensuelle entre partenaires de même sexe qui serait légale aujourd’hui. Selon cette procédure, la Commission des libérations conditionnelles du Canada aura le pouvoir d’exiger la radiation de ces condamnations par la destruction ou l’élimination permanente des dossiers de condamnations historiquement injustes dans les dépôts du gouvernement, c’est-à-dire dans toutes les bases de données fédérales.

Ainsi, une personne injustement condamnée pour une infraction sera réputée n’avoir jamais été condamnée pour cette infraction. Dans le cadre des critères établis par le projet de loi, les Canadiennes et Canadiens visés par cette procédure sont les membres de la communauté LGBTQ2 qui ont été injustement condamnés en vertu des articles du Code criminel ou de la Loi sur la défense nationale touchant les actes de grossière indécence, de sodomie ou de relations sexuelles anales.

Honorables sénateurs, même si je félicite le gouvernement d’avoir présenté ce projet de loi, qui est certainement un premier pas dans la bonne direction, je comprends et je partage la déception ressentie par un grand nombre de témoins et de collègues à l’égard de la portée limitée du projet de loi et du fait qu’il n’aborde pas, pour l’instant, d’autres mesures législatives et d’autres dispositions importantes du Code criminel qui ont été utilisées de façon discriminatoire à l’endroit des membres de la communauté LGBTQ2.

Le comité partageait les préoccupations de la communauté et il a demandé que le gouvernement se penche sur la contradiction qui existe entre les excuses présentées par le premier ministre aux Canadiens LGBTQ2 et les infractions figurant à l’annexe du projet de loi C-66, d’où sont notamment exclues les dispositions du Code criminel qui interdisent les maisons de débauche.

Cette contradiction était au cœur de la levée de boucliers des groupes LGBTQ2, des universitaires et des alliés à l’endroit du projet de loi. Je crois sincèrement qu’il y aurait eu moins de résistance si on avait tenu davantage de consultations auprès des personnes concernées avant de rédiger le projet de loi.

En fait, lors des audiences du comité et des entretiens que j’ai eus avec divers intervenants, ils nous ont dit qu’à aucun moment du processus d’élaboration ils n’avaient été consultés ou informés relativement au projet de loi à venir. La plupart des consultations ont eu lieu en prévision des excuses du premier ministre, et non en vue de rédiger le projet de loi.

Afin de remédier à cette absence de consultations, le comité, dans ses observations, a demandé très fermement que le ministère de la Sécurité publique et de la Protection civile lance, dès que le projet de loi C-66 aura reçu la sanction royale, des consultations auprès des intervenants et des experts en la matière afin de se pencher sur d’autres dispositions du Code criminel qui ont été appliquées de façon discriminatoire contre la communauté LGBTQ2, notamment celles portant sur les actes indécents, les représentations théâtrales immorales, l’obscénité, le fait de tenir une maison de débauche ou de s’y trouver, la nudité, le vagabondage et la non-divulgation criminelle de l’infection au VIH.

Les embûches légales qui empêchent l’inclusion dans le présent projet de loi de ces sections du Code criminel qui ont été utilisées de manière discriminatoire contre la communauté LGBTQ2 doivent être éliminées le plus rapidement possible.

Au cours des dernières semaines, le Comité sénatorial permanent des droits de la personne a accueilli des témoins clés qui ont fait valoir un nombre important de préoccupations, dont certaines font écho aux enjeux soulevés en cette Chambre par nos collègues lors des discours qu’ils ont prononcés à l’étape de la deuxième lecture. Professeurs, avocats, historiens, archivistes, victimes de la purge LGBTQ2, représentants du réseau canadien du VIH/sida, tous les témoins ont salué l’arrivée de ce projet de loi, mais ont fait part de leur désir que celui-ci soit élargi afin d’inclure un plus grand nombre de victimes. Les témoignages des organismes LGBTQ2 et des individus que j’ai eu l’occasion de rencontrer à mon bureau, en tant que parrain, sont allés dans le même sens.

Afin d’être objectifs, nous devons cependant reconnaître que la majorité des témoins que nous avons rencontrés et des groupes entendus proviennent principalement des régions de Toronto et de Montréal. Peu d’organisations situées ailleurs au Canada ont fait part de leurs inquiétudes quant au libellé actuel du projet de loi.

Rappelons quelques-unes des inquiétudes et des demandes dont les organismes de la société civile ont fait part au comité et que certains de nos collègues ont exposées à l’étape de la deuxième lecture.

Divers organismes de la communauté LGBTQ2 et leurs alliés s’inquiètent d’abord et avant tout de l’exclusion des dispositions relatives aux maisons de débauche de l’annexe du projet de loi.

Certains jugent que l’exclusion de l’article 210 du Code criminel du projet de loi C-66 perpétue les lois et les pratiques discriminatoires à l’égard des membres de la communauté LGBTQ2.

Le Comité des droits de la personne a, en outre, convenu dans ses observations que l’écart que l’on constate entre les excuses faites par le premier ministre aux Canadiens LBGTQ2 le 28 novembre 2017 et les infractions qui figurent dans l’annexe du projet de loi C-66 est inquiétant. On nous a d’ailleurs demandé d’intervenir pour combler cet écart.

Dans son témoignage, le professeur Tom Hooper a dit ce qui suit :

Honorables sénateurs, vous avez le devoir de demander au gouvernement pourquoi il a inclus les maisons de débauche dans les excuses, mais pas dans ce projet de loi. Vous devez lui demander ce qu’est une maison de débauche en 2018. Pourquoi cette loi est-elle toujours en vigueur?

Bien évidemment, cette affirmation m’a interpellé et m’a personnellement poussé à approfondir l’idée de proposer un possible amendement au projet de loi visant les articles du Code criminel sur les maisons de débauche. Or, nos démarches auprès du Bureau de la légiste et conseillère parlementaire du Sénat, ainsi que les avis des avocats-conseils du ministère de la Justice, nous ont permis de constater la complexité de cette option et de mesurer l’impact réel qu’aurait un tel amendement sur la loi et sur sa mise en application à court terme.

Tout d’abord, rappelons que l’intention première du projet de loi est d’examiner les infractions qui ne sont plus opérantes en vertu du Code criminel aujourd’hui. À l’inverse des trois articles du Code criminel et de la Loi sur la défense nationale, qui se trouvent à l’annexe du projet de loi C-66, les articles du Code criminel sur les maisons de débauche, le vagabondage, les actes immoraux, l’obscénité, la nudité, ainsi que la non-divulgation criminelle du VIH/sida sont encore tous en vigueur aujourd’hui.

Dans le cas des maisons de débauche, les décisions de la Cour suprême du Canada dans les cas Labaye, en 2005, et Bedford, en 2013, ne rendent pas anticonstitutionnelle l’intégralité de l’article 210 du Code criminel. Les décisions de la Cour suprême ont pour effet, cependant, de resserrer la portée ou l’application de l’article 210. Dans l’arrêt Labaye, la cour apporte une clarification des critères de ce qui constitue une infraction d’indécence, à savoir un préjudice physique ou psychologique causé aux participants de l’activité reprochée ou, encore, une conduite qui perpétue des images négatives ou dégradantes de l’humanité. Dans l’arrêt Bedford, la cour a invalidé l’article 210 en ce qui a trait à la prostitution, en faisant valoir que cette disposition a un effet préjudiciable sur la sécurité de la personne qui se prostitue et porte donc atteinte au droit à la sécurité de la personne, garanti à l’article 7 de la Charte.

Avant d’envisager de modifier le projet de loi afin d’ajouter les dispositions relatives aux maisons de débauche ou celles qui concernent le vagabondage, les actes indécents, les représentations théâtrales immorales, l’obscénité, la nudité et la non-divulgation criminelle du VIH, nous devons considérer le problème qui pourrait découler de leur ajout à l’annexe du projet de loi C-66, à savoir que ces lois ne sont pas inconstitutionnelles par nature. Comme je l’ai dit, ces lois sont toujours en vigueur.

Si nous les ajoutions à l’annexe, nous ne ferions qu’alourdir le fardeau de la Commission des libérations conditionnelles du Canada en exigeant qu’elle analyse la situation et détermine, des décennies après les faits, si chaque condamnation rendue en vertu de ces articles était légitime ou abusive.

Selon Shawn Scromeda, avocat-conseil du ministère de la Justice, la Commission des libérations conditionnelles se retrouverait dans une situation particulière à devoir lire dans les pensées du policier ou du procureur de façon rétrospective afin de savoir si, dans un cas particulier, les accusations n’auraient pas été portées si le contrevenant n’était pas gai.

Voilà pourquoi un amendement aurait pour effet non seulement de ralentir, voire de rendre plutôt improbable l’adoption de ce projet dans un avenir rapproché, mais aussi d’alourdir et de ralentir le procédé de radiation, une fois que la loi sera entrée en vigueur.

Aussi, afin de considérer les enjeux liés aux autres infractions délaissées de l’annexe du projet de loi, il serait plus approprié et urgent que la ministre de la Justice s’engage à revoir et à « nettoyer » le Code criminel, afin de clarifier les éléments ou critères rendus inopérants par une cour supérieure. Ceci permettrait, par la suite, au ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile de proposer des articles précis qui pourraient être ajoutés à l’annexe du projet de loi, tel que l’article 23 du projet de loi C-66 le permet.

Vous comprendrez que les milliers de Canadiennes et Canadiens LGBTQ2 victimes des descentes policières dans les maisons de débauche méritent tout autant le droit à la radiation que ceux qui sont visés dans le présent projet de loi.

Des témoins et des groupes de la société civile se sont dits préoccupés par la destruction des casiers judiciaires effacés, et se demandaient si cela aurait pour conséquence d’éliminer des preuves historiques de discrimination ou de précieux documents d’archives. Si je partage cette préoccupation, je crois que nous devons conserver la mémoire de ces périodes sombres afin de ne pas répéter ces mêmes injustices. Il ne faut pas oublier que seuls ceux qui le demandent verront leur casier judiciaire détruit et que le choix de préserver ou de détruire ces documents ne revient qu’à eux ou à leurs descendants. Les références aux arrestations et aux condamnations que l’on retrouve dans d’autres documents, tels que les transcriptions de la cour ou les documents d’enquête, seront conservées.

Aussi, afin de répondre aux préoccupations de témoins concernant la destruction de dossiers et d’archives potentiellement pertinentes sur le plan historique, le comité demande à la Commission des libérations conditionnelles du Canada, dans ses observations, de préciser aux demandeurs quels documents ou dossiers seront détruits directement ou indirectement à l’issue du processus et lesquels demeureront intacts. Les demandeurs devraient également être informés, avant de présenter une demande de radiation, de leur droit d’avoir accès à des copies de leur dossier et à d’autres documents, conformément à la Loi sur la protection des renseignements personnels.

L’âge de consentement a aussi été soulevé comme une préoccupation. Lors de son témoignage en comité, l’une des représentantes de la Criminal Lawyers’ Association, Angela Chaisson, a fait part de ses préoccupations en ce qui concerne l’âge de consentement évoqué à l’alinéa 25c) du projet de loi. Mme Chaisson s’inquiète du fait que le projet de loi viole un principe fondamental du droit canadien en rétablissant l’âge de consentement et en l’appliquant aux actes commis par le passé.

Le projet de loi permet la radiation d’un dossier uniquement dans les cas où le partenaire sexuel du défendeur était âgé de 16 ans ou plus au moment de l’acte. Cet âge est l’âge actuel du consentement, et non pas l’âge du consentement qui s’appliquait au moment où l’infraction a été commise. De plus, l’âge de 16 ans ne correspond pas à l’âge du consentement qui était exigé historiquement pour les activités hétérosexuelles analogues.

Le gouvernement a pris la décision d’établir un équilibre entre ses intentions de réparer des injustices historiques et sa responsabilité à l’égard de la protection des mineurs contre l’exploitation sexuelle. Lors de son intervention dans le cadre du comité, le ministre a clairement indiqué que sa décision de ne pas baisser l’âge de consentement à 14 ans provient de son désir de maintenir un procédé d’ordonnance de radiation qui, conformément au préambule, ainsi qu’aux articles 12 et 23 du projet de loi C-66, s’adresse uniquement à des activités qui ne sont pas interdites en vertu du Code criminel, au moment de l’examen du dossier.

À la lumière de ces considérations sur la complexité qui résulte de la nécessité de trouver le juste milieu entre éviter d’aggraver les injustices auxquelles le projet de loi tend à remédier en gardant l’âge du consentement à 16 ans et tenter de respecter le cadre juridique actuel qui vise à protéger les mineurs de l’exploitation sexuelle, le comité propose que le ministère de la Sécurité publique et de la Protection civile consulte la communauté LBGTQ2 et le ministère de la Justice afin de clarifier les critères de la radiation, de manière à prendre aussi en considération le droit du consentement et l’âge du consentement au moment de la condamnation.

Cela doit être fait pour que le projet de loi soit plus conforme aux paragraphes 11g) et 11i) de la Charte.

L’enjeu entourant l’âge du consentement doit être résolu à la suite d’une consultation sérieuse des ministères de la Sécurité publique et de la Justice avec des spécialistes de la communauté LGBTQ2.

Honorables sénateurs, bien qu’il soit de notre droit et de notre devoir, en tant que sénateurs, de veiller à ce que ces considérations constitutionnelles soient prises en compte dans la législation, je suis d’avis que nous devons inciter le gouvernement à travailler davantage avec la communauté LGBTQ2 afin que, conjointement, ils puissent combler les attentes liées au pardon et aux lacunes du projet de loi.

Chers collègues, d’autres observations importantes ont été émises par le comité à la suite de son étude du projet de loi C-66. Tout d’abord, le comité a jugé nécessaire, à la suite des interventions des professeurs Hooper et Kinsman, que le gouvernement du Canada lance des consultations visant à préciser la définition et les critères de ce qui constitue une injustice historique et qu’il précise cette définition et ces critères en conséquence.

Il faut que le ministre ainsi que les ministères et les organismes fédéraux concernés clarifient la définition et les critères employés pour déterminer ce qui constitue une « injustice historique » afin de savoir s’ils correspondent aux condamnations pour des infractions relatives à l’indécence au sens établi avant la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’affaire R. c. Labaye ou aux condamnations pour des infractions liées à la prostitution qui ont été jugées inconstitutionnelles par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Canada (Procureur général) c. Bedford.

En ce qui concerne le processus de radiation prévu dans le projet de loi, le comité a également indiqué que des sénateurs et des témoins ont dit craindre « que le processus de radiation maintienne le fardeau de la preuve — pour prouver l’admissibilité à la radiation — sur les victimes, plutôt que sur la Couronne. »

Je tiens notamment à saluer la contribution et l’expertise de ma collègue, la sénatrice Kim Pate, qui a apporté une observation importante afin d’exhorter le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile à revoir l’obligation pour une personne de présenter une demande de radiation de son casier judiciaire. L’observation de la sénatrice Pate cherche à encourager le ministre à adopter un système de radiation automatique qui reproduirait légèrement les procédés établis en Allemagne ou le modèle de radiation posthume qui est en vigueur au Royaume-Uni.

Enfin, pour des raisons évidentes, chers collègues, le comité souhaite attirer l’attention du ministère de la Sécurité publique et de la Protection civile, de la Gendarmerie royale du Canada et de la Commission des libérations conditionnelles du Canada sur la nécessité de communiquer clairement, d’une manière qui soit accessible à tous les Canadiennes et Canadiens, et plus particulièrement aux membres de la communauté LGBTQ2, le processus permettant le dépôt d’une demande et les critères d’admissibilité.

En conclusion, honorables collègues, je dois admettre bien humblement que ce projet de loi, qui me semblait simple au départ, m’est apparu beaucoup plus complexe que je ne le croyais. Voilà pourquoi, tout au long de mon parrainage, mon personnel et moi avons écouté et étudié avec attention les différentes requêtes des groupes et individus que nous avons rencontrés. Tout avis provenant du ministère, du cabinet du ministre et des témoins a été analysé avec grande diligence par mon équipe.

Grâce aux témoignages entendus, à l’expertise de nos collègues et aux précieux conseils du Bureau de la légiste et conseillère parlementaire du Sénat, nous avons été capables de déterminer ce qui nous semble être la meilleure avenue possible pour assurer la mise en œuvre de ce projet de loi et sa bonification dans les meilleurs délais.

Permettez-moi ici de remercier mon conseiller parlementaire, Alexandre Catta, qui a fait un travail remarquable et qui s’est engagé avec conviction et rigueur dans l’approfondissement de ce projet de loi.

Comme on le dit souvent à propos des projets de loi, le projet de loi C-66 n’est pas parfait. En outre, comme l’a si bien dit mon honorable collègue, le sénateur Gold, lors de son discours à l’étape de la deuxième lecture, et je cite :

[…] le projet de loi C-66 est une première étape pour réparer les injustices causées par l’application des lois pénales aux membres de la communauté LGBTQ2, mais ce n’est pas nécessairement la dernière et ce n’est pas non plus une mesure à minimiser. Le projet de loi C-66 prévoit la radiation des casiers judiciaires de centaines, voire de milliers de Canadiens qui, dans notre regard actuel, ont été condamnés à tort. Voilà qui est juste et bon. N’oublions pas que le mieux est l’ennemi du bien.

Assurément, le projet de loi C-66 est une œuvre inachevée qui mérite qu’on s’engage à poursuivre le travail afin que ses imperfections soient réparées dans un avenir rapproché. Vous comprendrez donc pourquoi, chers collègues, étant moi-même membre de la communauté LGBTQ2, je m’engage à veiller au grain et à faire tout en mon pouvoir pour poursuivre ce travail, qui vise à réparer les injustices historiques dont ont été victimes les membres de cette communauté.

S’il est vrai que le projet de loi est une œuvre inachevée, il est aussi vrai, un peu comme la Symphonie inachevée de Franz Schubert ou les œuvres inachevées de Léonard de Vinci, qu’il a le grand mérite de mettre un baume sur une partie de la souffrance humaine qui a affligé certains de nos concitoyens. N’est-ce pas là, honorables sénateurs, l’une de nos plus nobles tâches en tant que membres de cette Chambre haute? Je vous remercie.