La Loi constitutionnelle de 1982

Honorables sénateurs, d’abord et avant tout, ceux d’entre vous qui sont encore ici ce soir après une longue journée sont les géants de cette institution. La bonne nouvelle, c’est que vous allez entendre un discours captivant.

Je prends la parole aujourd’hui au sujet du projet de loi S-218, Loi modifiant la Loi constitutionnelle de 1982 (disposition de dérogation).

À première vue, le projet de loi S-218 semble être la réforme procédurale la plus modeste afin de définir les conditions à remplir pour que le Parlement du Canada puisse édicter une mesure législative qui invoque l’article 33 de cette loi.

La portée du projet de loi S-218 se limite au gouvernement fédéral et ne concerne pas les provinces. Cependant, quand nous examinons de plus près le projet de loi S-218, il devient évident que le débat qui nous occupe ne porte pas seulement sur la procédure parlementaire. Il s’agit d’une question constitutionnelle plus vaste : le Parlement devrait-il imposer des restrictions supplémentaires à un mécanisme constitutionnel que les rédacteurs ont délibérément inclus dans la Charte elle-même?

Pour répondre à cette question, il faut revenir aux origines et à l’objet de l’article 33.

Il est important de se rappeler que la disposition de dérogation n’est pas un accident de rédaction constitutionnelle ni une faille qui a échappé à l’attention de ceux qui ont négocié le rapatriement de la Constitution.

L’article 33 a été négocié à dessein et inclus délibérément et, en fin de compte, il est devenu un des compromis essentiels qui ont rendu possible le rapatriement de la Constitution. Sans l’article 33, il n’y aurait pas eu d’entente constitutionnelle et, par conséquent, pas de Charte des droits et libertés telle que nous la connaissons aujourd’hui.

Si les provinces ont donné leur aval à la Charte, c’est parce que l’article 33 leur apportait une garantie déterminante : les tribunaux auraient le pouvoir de contrôler les lois et d’interpréter les droits protégés par la Charte, mais les assemblées élues conserveraient une certaine capacité, dans des circonstances précises et selon une échéance définie, de préserver des lois qui reflètent les choix politiques de l’électorat. Dans un pays comme le nôtre, c’était un compromis particulièrement important.

Nous sommes une vaste fédération de régions différentes, aux priorités et aux cultures politiques différentes. Je pourrais parler longtemps de nos différences.

Les artisans du Canada savaient que pour qu’un régime constitutionnel serve les intérêts d’un pays aussi diversifié que le nôtre, il fallait à la fois protéger efficacement les droits et préserver la fonction décisionnelle démocratique.

Le compromis de 1982 ne visait pas à concilier les droits et la démocratie, mais bien deux principes constitutionnels légitimes, c’est-à-dire la protection des droits au moyen du contrôle judiciaire et la préservation de la responsabilité démocratique des assemblées élues.

Comme l’ont fait remarquer de nombreux constitutionnalistes, l’article 33 n’a pas été inclus en dépit de la Charte, mais bien pour la protéger. On l’a sciemment inscrit dans l’entente constitutionnelle de manière à atteindre l’équilibre qui existe encore aujourd’hui.

Pour étudier le projet de loi S-218, il convient donc de se demander s’il faut revoir cet équilibre constitutionnel.

Selon le parrain du projet de loi S-218, des garde-fous s’imposent en amont de toute décision du Parlement d’adopter une mesure législative en invoquant l’article 33. Pourtant, chers collègues, la Constitution contient déjà des garde-fous efficaces.

Premièrement, l’article 33 ne peut pas être invoqué pour tous les droits garantis par la Charte. Il ne s’applique qu’aux articles 2, 7 à 14 et 15. Les droits liés à la démocratie, à la liberté de circulation et aux langues restent hors de portée. Cette distinction a été faite délibérément.

Les auteurs de la Charte ont soigneusement limité la portée de l’article 33, car ils souhaitaient préserver l’équilibre entre les droits, la protection et la responsabilité démocratique.

Certains droits ont été placés entièrement hors de sa portée, de sorte que la structure démocratique fondamentale du pays et les principales garanties constitutionnelles ne puissent être supplantées par une mesure législative.

Loin de placer le Parlement au-dessus de la Constitution, l’article 33 s’inscrit pleinement dans le cadre constitutionnel. Son existence rappelle que la Charte n’a jamais eu pour but d’éliminer le rôle des assemblées législatives élues dans la gouvernance constitutionnelle, mais plutôt d’équilibrer ce rôle avec le contrôle judiciaire.

Deuxièmement, toute dérogation par déclaration expire au bout de cinq ans, à moins qu’elle ne soit renouvelée. Contrairement aux lois ordinaires, son application est donc soumise à une disposition de caducité intégrée.

Cette garantie n’est pas négligeable. Cela signifie que tout gouvernement qui invoque l’article 33 doit ultimement se présenter devant l’électorat et défendre sa décision. Les Canadiens ont ainsi la possibilité de se prononcer sur ce choix lors des élections. Ce mécanisme de responsabilité est fondamental dans une démocratie comme la nôtre.

Les tribunaux tirent leur légitimité de leur indépendance et de leur impartialité. Les assemblées législatives tirent leur légitimité des élections démocratiques et du peuple.

L’article 33 reconnaît que les deux sources de légitimité occupent une place importante dans l’ordre constitutionnel et veille à ce que les représentants élus aient toujours à rendre des comptes au sujet d’une importante décision en matière de politiques publiques qui touche les citoyens qu’ils servent.

Cela ne veut pas dire que les juges ne jouent pas un rôle constitutionnel essentiel. N’est-ce pas, sénateur Dalphond? Je pense que vous serez d’accord. Ils interprètent la loi et protègent les droits constitutionnels, mais, contrairement aux gouvernements et aux assemblées législatives, ils n’ont pas de comptes à rendre aux électeurs en ce qui concerne les conséquences de leurs décisions sur les politiques publiques.

L’article 33 reconnaît que cette réalité constitutionnelle ne fait pas disparaître le contrôle judiciaire. Les tribunaux peuvent toujours vérifier si une déclaration a été promulguée de façon légitime, si d’autres droits garantis par la Charte sont en jeu et si des limites constitutionnelles ne relevant pas de l’article 33 s’appliquent.

Ce que l’article 33 permet, c’est qu’un gouvernement, au moyen d’une loi adoptée par le Parlement ou par une assemblée législative provinciale, maintienne un choix politique malgré des interprétations judiciaires particulières de certains droits garantis par la Charte.

L’article 33 maintient un dialogue constitutionnel entre le Parlement et les tribunaux tout en veillant à ce que les gouvernements élus conservent une capacité limitée d’agir au nom des citoyens qui les ont élus.

Surtout, il illustre un principe constitutionnel important : le Canada demeure une démocratie parlementaire. Bien que la Charte renforce le rôle des tribunaux dans la protection des droits constitutionnels, elle n’élimine pas le rôle des assemblées législatives élues dans l’élaboration des politiques publiques au nom des Canadiens.

Les auteurs de la Charte ont délibérément opté pour un compromis constitutionnel selon lequel les tribunaux seraient chargés d’interpréter et de faire respecter les droits, tandis que les assemblées législatives conserveraient un pouvoir constitutionnel limité, dans des circonstances strictement définies, leur permettant de passer outre certaines interprétations judiciaires.

L’article 33 est l’expression la plus claire de ce compromis et reflète la conviction selon laquelle la gouvernance constitutionnelle au Canada doit s’appuyer non seulement sur l’interprétation judiciaire, mais aussi sur la responsabilité démocratique qui est au cœur de notre système démocratique.

Dans une démocratie saine, les questions épineuses ne sont pas toujours tranchées de manière définitive par le seul jugement d’un tribunal. Les citoyens peuvent légitimement avoir des divergences d’opinions sur la manière dont il convient de concilier les droits et les objectifs sociaux concurrents.

L’article 33 garantit que ces désaccords puissent, dans certaines circonstances, être ramenés sur la scène démocratique, où les représentants élus doivent justifier publiquement leurs décisions et rendre des comptes aux électeurs.

Chers collègues, cela m’amène à un point qui a été soulevé lors de l’intervention du sénateur Harder et au cours de notre échange dans cette enceinte. J’ai fait part de mes inquiétudes — que je maintiens — quant au fait qu’on demande à cette Chambre non élue d’imposer des restrictions à des mécanismes constitutionnels qui sont expressément confiés aux assemblées législatives élues.

Le sénateur Harder a fait valoir que tout projet de loi invoquant l’article 33 devait émaner de la Chambre des communes, car ce sont les élus qui disposent de la légitimité démocratique nécessaire pour lancer un tel débat.

Si l’on part de ce raisonnement, ne serait-il pas tout aussi raisonnable de se demander si un projet de loi visant à restreindre le recours futur à l’article 33 ne devrait pas lui aussi émaner de la Chambre élue?

Quoi qu’il en soit, chers collègues, nous devons nous demander quel problème fondamental le projet de loi S-218 vise à régler actuellement.

Il convient de noter que le projet de loi S-218 est soigneusement conçu pour viser le Parlement fédéral. Il ne modifie pas le droit des assemblées législatives provinciales d’invoquer l’article 33, alors que c’est le recours à cette disposition par des assemblées législatives provinciales qui a provoqué en grande partie les débats récents à ce sujet. Le projet de loi propose plutôt de nouvelles restrictions à un pouvoir que le gouvernement fédéral n’a jamais exercé. Pourquoi restreindre un pouvoir qui n’a jamais été utilisé et qui a été si déterminant dans la création de la fédération?

Le projet de loi S-218 élimine la possibilité de recourir à une motion d’attribution de temps en comité plénier et il impose un nouveau seuil, la majorité qualifiée, à la Chambre des communes.

En plus de devoir gagner une élection pour recevoir un mandat, le gouvernement aurait ensuite besoin d’une majorité qualifiée composée des deux tiers de la Chambre, ainsi que du soutien d’au moins un autre parti. Le pire, c’est qu’au Sénat, aucune de ces exigences ne serait nécessaire, n’est-ce pas, sénateur Harder? Une majorité simple suffirait, que ce soit pour ou contre le projet de loi.

Ces nouvelles exigences soulèvent d’autres préoccupations. L’une des forces de l’article 33, c’est qu’il s’inscrit actuellement dans un cadre constitutionnel commun à l’ensemble du Canada. Le Parlement et les assemblées législatives provinciales possèdent les mêmes pouvoirs constitutionnels et ils sont soumis aux mêmes restrictions constitutionnelles.

Le projet de loi S-218 créerait des règles de procédure différentes selon l’assemblée législative qui cherche à exercer un même pouvoir constitutionnel, une première.

Une telle approche risque de semer indûment la confusion sur la nature de l’article 33. Les Canadiens pourraient raisonnablement avoir l’impression que la disposition de dérogation veut dire quelque chose quand c’est le Parlement qui y recourt, mais quelque chose d’autre quand c’est une assemblée législative provinciale.

L’article 33 existe pour servir de mécanisme constitutionnel unique et applicable dans toute la fédération. L’imposition de règles différentes selon les ordres de gouvernement risque de nuire à la clarté et la cohérence que sont censées apporter les dispositions constitutionnelles.

Chers collègues, avant de modifier un compromis relatif à l’établissement d’une nouvelle constitution qui a rendu le rapatriement possible, le Parlement doit établir l’existence d’un problème manifeste qui exige une solution. Je n’ai pas encore entendu d’arguments en ce sens, mais j’imagine que cela viendra et que nous en discuterons le moment venu.

Alors, que faisons-nous ici, chers collègues, et pourquoi le faisons-nous?

Nous ne pouvons pas simplement décider d’imposer de nouvelles restrictions à un mécanisme constitutionnel simplement en raison d’un désaccord quant à son utilisation passée ou future. Ce n’est pas ainsi que les choses fonctionnent. Ce n’est pas de cette façon qu’opère une démocratie, certainement pas une démocratie saine, et surtout pas simplement parce que quelqu’un pourrait, à un moment donné, changer de camp dans un débat.

L’article 33 n’était pas accidentel. Il a été délibérément intégré au compromis relatif à l’établissement d’une nouvelle constitution et il s’inscrit dans le processus d’édification nationale qui a permis le rapatriement et l’établissement d’un consensus autour de la Charte.

Plutôt que de débattre de la façon de restreindre davantage l’article 33, posons la vraie question : d’où vient ce regain d’intérêt observé depuis quelques années quant à son utilisation? Que révèle cette tendance sur la relation entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif? Que nous enseigne-t-elle sur l’équilibre entre le contrôle judiciaire et l’obligation de rendre compte en démocratie? Voilà des questions qui méritent d’être examinées.

À mon avis, l’article 33 n’est pas une faiblesse de notre Constitution, mais plutôt un garde-fou qui permet de concilier responsabilité démocratique et contrôle judiciaire tout en préservant le principe qui veut que l’élaboration des lois incombe aux personnes que les Canadiens élisent pour les représenter et qu’ils peuvent démettre de leurs fonctions tous les quatre ans, si ce n’est avant.

Au fond, tout repose sur une question : faisons-nous toujours confiance aux institutions démocratiques et aux choix des citoyens lorsqu’ils ont élu leurs représentants, leur confiant du même coup les responsabilités prévues par la Constitution? Les rédacteurs de la Charte, eux, leur faisaient confiance. Ils ont mis en place un cadre constitutionnel où les tribunaux protègent les droits, les assemblées législatives adoptent des lois et les citoyens détiennent le pouvoir ultime en s’exprimant aux urnes lorsqu’ils sont insatisfaits des lois qui ont été adoptées.

Le projet de loi S-218 n’aborde pas les raisons qui motivent le regain d’intérêt pour l’article 33. Il vise plutôt à restreindre davantage un pouvoir constitutionnel délibérément intégré au cadre de la Charte. Ce faisant, il risque de perturber l’équilibre constitutionnel établi en 1982 en déplaçant un certain pouvoir des assemblées législatives vers les tribunaux.

Pour conclure, chers collègues, je tiens à souligner que nous traversons une période très délicate de l’histoire du pays. Je pense que nous commençons tous à constater — tant à l’Ouest qu’à l’Est, et partout ailleurs — que les institutions sont remises en question. Nous assistons à des bouleversements et à des troubles sans précédent, et le processus d’édification du pays exige plus que jamais de la stabilité, du leadership et une gestion responsable.

Je pense que si nous nous mettons à jouer avec cet élément fondamental et essentiel qu’est la disposition de dérogation, tant dans la Charte qu’à l’article 33, qui a été invoquée à plusieurs reprises au niveau provincial — bien que jamais au niveau fédéral —, nous risquons de rompre l’équilibre constitutionnel dont nous jouissons au pays.

Je suis d’accord avec le sénateur Harder pour dire que la Constitution et le pays sont en constante évolution et qu’ils continueront de l’être. Si j’ai décidé de participer à ce débat, c’est que je pense qu’il y a des questions à se poser, même si je pense que ces questions vont porter sur des enjeux qui se présenteront dans bien longtemps. Je soupçonne tout de même que le sénateur Harder voulait être à l’avant-garde et en avance sur son temps. C’est mon point de vue personnel. Je ne pense pas que ce soit le moment de commencer à jouer avec l’article 33 de la Charte, mais cela mérite d’être examiné et discuté. C’est pour cette raison que j’ai décidé de participer au débat.

J’encourage les autres sénateurs à le faire également, car il n’y a rien de plus important au Canada que l’édification du pays. En ce qui concerne la disposition de dérogation, ceux d’entre nous qui sont assez vieux — après tous les cours du gouvernement du Canada que j’ai suivis à l’Université McGill avec le professeur J.R. Mallory, je commence à comprendre, avec toutes les années que j’ai passées ici, pourquoi j’ai suivi ces cours. Cependant, nous devons nous attaquer aux problèmes au fur et à mesure que le pays évolue.

Je ne crois pas, même à la fin du processus d’examen, que je serai en faveur de ces changements législatifs, comme je l’ai souligné dans le projet de loi, mais je crois que le projet de loi mérite d’être examiné et renvoyé au comité.

Cela dit, j’ai l’intention d’être bref. Je sais que la journée a été longue, et je vous laisse donc réfléchir là-dessus au cours de la fin de semaine et des semaines à venir, car je pense que ces questions méritent réflexion. Je crois toutefois que le moment serait maintenant bien choisi pour lever la séance d’aujourd’hui.